08《课堂笔记》精彩抢先看之民法篇

      第十一章第二节 抵押权 
      （六）动产浮动抵押  
      1.动产浮动抵押采登记对抗主义。  
      浮动抵押共有三条规定。  
      2.经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿（《物权法》第181条）。  
      （1）浮动抵押合同与其他抵押合同一样，是要式合同。  
      （2）将来的动产可以在抵押合同中约定。  
      （3）优先受偿的财产，是“实现抵押权”时的财产。  
      3.企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的进行抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（《物权法》第189条）。  
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      甲欠乙1100万元，以现有的皮料及将来生产出来的皮鞋等财产向乙提供担保，并约定到期不能偿还贷款，就抵押权实现时存在的皮料、皮鞋拍卖，就所得价款优先受偿。当事人办理了抵押登记。之后，丙将乙生产的价值100万元的皮鞋买走，放在自己的仓库里。——根据已知条件，乙实现抵押权的时候，不能追及到丙的这100万元的皮鞋。  
      4.依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： 
　　（1）债务履行期届满，债权未实现； 
　　（2）抵押人被宣告破产或者被撤销； 
　　（3）当事人约定的实现抵押权的情形；  
      （4）严重影响债权实现的其他情形《物权法》第196条）。 
      （七）抵押权与租赁关系的效力认定  
      订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权（《物权法》第190条）。  
      抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。受让人即买受人。如果抵押在前，租赁在后，则租赁不破抵押。而“抵押不破租赁”是租赁在前，抵押在后。“后边的不能击破前边的”。租赁不破抵押的延伸，是租赁不能对抗买受人。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。  
      （八）抵押财产的转让  
      1、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（《物权法》第191条第1款）。这是对抵押人严格限制的规定：一是要经过同意，二是拿不到现钱。  
      2、抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外（《物权法》第191条第2款）。  
      在抵押期间，抵押人占有抵押物，基于经营上或其他需要，抵押人有可能转让抵押物，此时所称转让，即为出卖。为保障抵押权人和受让人的权利。抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当取得抵押权人的同意。未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，但受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，即受让人有涤除权。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。  
      3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外（《物权法》第192条）。  
      （九）抵押权人的权利  
      1．保全权。  
      抵押人的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押人的行为使抵押财产毁损或者价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务（《物权法》第193条）。抵押财产毁损或者价值减少，是由于抵押人的行为造成的，抵押权人才成立保全权。法律不反对抵押权人的主动出击。例如某甲将一间房子抵押给某乙，一日天气大变，该抵押物在风雨中飘摇，随时可能倒塌。抵押人拒绝抢修。抵押权人为保护自己的利益，可出资雇人抢修或者亲自抢修。所花费用自可向抵押人追偿。  
      2.抵押权及抵押权顺位的放弃。  
      抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第194条第1款）。  
      有四种情况：第一，放弃抵押权。这是有相对人的意思表示，应当对抵押人表示。第二，放弃抵押权顺位。这是有相对人的意思表示，应当向后顺位的抵押人表示。顺位就是抵押权的顺序，前一抵押权放弃顺位后，后边的抵押权人自动升位（如果还剩一个抵押权人就无所谓升位了）。第三，协议变更抵押权的顺。第四，协议变更被担保的数额等。  
      抵押权的变更（包括顺位的变更和担保数额的变更）不得对其他抵押权人产生不利的影响，除非其他抵押权人有文书同意。 
《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对该款可以分解为以下几种情况：  
      （1）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就全部债权的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。后甲放弃了对乙的抵押权（到登记部门注销了抵押登记），则丙免责。  
      （2）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就全部债权的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。乙的该套房屋也对丁的债权（数额与甲的相同）的清偿提供了担保。甲对乙的抵押权属于第一顺位，丁的抵押权属于第二顺位，后甲放弃了对乙的抵押权的第一顺位（有相对人的意思表示，通知了丁），则丁上升为第一顺位，先就抵押物受偿。没有残羹剩饭留给第二顺位的甲，则丙免责。如果有残羹剩饭留给甲，则丙相应免责。如果丁因债权得到清偿或者其他原因没有行使抵押权，甲有权行使抵押权，则丙不免责。  
      （3）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就债权本金100万元的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。后甲变更了对乙的抵押权，到登记部门将抵押登记的100万元，变更登记为50万元，减少了50万元，则丙免责50万元。  
      与第194条第2款规定相类似的，还有第218条。