李仁玉老师讲民法考试考前辅导

     一、08年的考试与以往考试的不同： 
     1、今年的人数达到37万，这是从我国司法考试以来人数最多的一次。人员的构成发生了很大变化，大三本科生今年可以参加司法考试。 
     2、考题方面越来越与实务相联系，对于那些年轻的社会经验比较缺乏的考生来说，考题具有挑战性。 
     3、今年司法考试在理论问题上，特别是重大理论问题上有比较大的关注。 
     二、07年司法考试的分值分布情况和今年分值分布的预测 
     1、07年司法考试的分值接近100分，其中民法总论部分分值并不高，这也是今年的司法考试的一个方向。 
     2、07年物权方面考题不多，预计今年考题将大有增加，分值与去年相比会有非常大的突破，有人估计物权小题部分可能超过20分。 
     3、债权部分和往年一样，永远是司法考试的重点。其中合同法的482条中间有些是很重要的，大家要主意归纳总结。 
     4、人身权部分与侵权行为相结合进行考查。 
     5、婚姻家庭部分这几年考试也有所增加，大概能达到7，8分。 
     6、侵权责任部分是不可忽视的一部分，对年轻学者来讲是比较难的领域。 
     三、08年司法考试的重点 
     （一）总论部分 
     1、民事法律行为 
     （1）民事法律行为的效力 
     1）无效问题： 
     a无效的原因 
     b无效的法律后果主要涉及损害赔偿请求权、原物返还请求权，这两个请求权都受到诉讼时效的限制，无效本身不受时效的限制。 
     2）可撤销可变更的效力问题： 
     a五类行为：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平 
     b撤销权由谁享有：欺诈、胁迫、趁人之危只能由受害人享有；重大误解、显示公平双方受害人都享有 
     C撤销权的行使：当事人只向人民法院申请变更而没有申请撤销的，人民法院不能主动撤销；如果当事人向法院申请撤销，法院可以酌情予以变更，撤销权的行使期间是除斥期间。 
     3）效力未定：欠缺代理权、欠缺处分权、欠缺同意权、欠缺行为能力 
     4）部分有效部分无效问题：有些民事行为有的条款是有效的有的条款是无效的 
     5）有的民事行为的成立效力和生效效力的区分 
     2、代理：去年考了表见代理，表见代理和无权代理也是今年考试的重点 
     （1）注意二者不是包含关系而是并列关系。 
     （2）表见代理的类型：外表授权的表见代理、特定关系的表见代理、容忍的表见代理 
     去年考的是特定关系的表见代理，外表授权的表见代理以前多次考过，仍然有考试的空间。
以前没有考过的点，比如被代理人能够反证代理人所持有的授权委托书、介绍信或者合同书是捡的、偷的，这种情况下表见代理不成立；如果是借用的表见代理也不成立，这种情况下由出借人和借用人一起对第三人承担连带责任。 
     3、诉讼时效： 
     （1）诉讼时效的起算 
     （2）诉讼时效的中止： 
     1）中止事由； 
     2）中止的时间要求：在最后6个月内发生不可抗力或者其他障碍； 
     3）中止的效力：发生中止事件的时间从诉讼时效里扣除。 
     （3）诉讼时效的中断：三条理由，在诉讼时效进行期间才有中断问题 
     （4）诉讼时效结束以后债务人同意履行债务的发生一个新债务问题，诉讼时效开始重新起算。 
     （二）物权部分：以前考了一些，今年有一些重大变化的地方，比如所有权、抵押权、质权。 
     1、所有权： 
     所有权的取得： 
     （1）区分动产和不动产，不动产所有权的变动一定为登记，但合同签订生效；动产的所有权变动往往是交付。 
     注意物权与合同的关系问题：物权归物权，合同归合同。合同是签订即发生效力，物权不动产以登记为变动，动产以交付为变动。 
     （2）要注意观念交付：1）尤其是指示交付，质权设立的交付包括指示交付； 
     2）占有改定：一定是转让物权时双方有约定，占有改定后，所有权和风险都转移，物品仍然在出卖人手里，出卖人和买受人之间可能形成了另外一种关系--租赁关系或借用关系，这时候出卖人用完东西又卖给他人，属于无权处分，第三人如果是善意的可以善意取得而取得所有权。 
     （3）善意取得制度（常考的考点） 
     1）一个前提：针对无权处分（是原始取得，事实行为，不是表意行为） 
     2）二点效力： 
     3）三个条件：善意、有偿、取得 
     A善意是指受让人的善意，是受让财产时的善意 
     B并非只要符合这三个条件都可以善意取得，还要注意善意取得的限制问题： 
     第一、遗失物不适用，即使受让人是在公共场所或通过拍卖方式取得的，只要是2年之内，失主都可以向受让人行使返还请求权。 
     第二、盗赃物、查封物也不适用 
     遗失物问题：（今年是个非常重要的考点） 
     a失主与拾得人关系：从债的角度讲是无因管理关系；从占有角度讲，拾得人是事实占有、善意占有。 
     ①失主有返还请求权，不存在2年的限制；拾得人对于保管物品所支出的必要费用，失主有返还的义务； 
     ②如果因为失主不支付该费用，拾得人不返还物品是留置权、抗辩权还是自救行为呢？ 
     留置权一定为合法占有，拾得人不是合法占有，所以没有留置权的基础；此处由于失主对拾得人有返还必要费用的义务，这就形成了一个债，同时拾得人有向失主返还遗失物的义务，这也是一个债，双方为相互的债权关系，相互享有请求权，是对待给付的问题，所以行使抗辩权是没有问题的；自救行为是在紧急情况，往往是法律负面评价的行为，此处也不成立自救行为。 
     ③失主为了要回东西而发布悬赏广告，应该履行悬赏广告中自己所约定的义务，这个义务形成一个债，是单方允诺具有不可撤销性。 
     ④如果拾得人拾得物品后，失主索要仍不归还，而且不存在管理费用问题，就构成了侵占，是侵权行为，变为恶意占有，这种情况下物品灭失或者被偷或者对物品增加了价值都不能向失主请求所支付的费用，如果灭失了要承担赔偿责任。 
     b失主与受让人之间的关系： 
     ①受让人私下购买的，失主享有返还请求权，返还请求权受2年的限制；受让人的买价不能像失主请求而应该向卖给他的人请求。 
     ②受让人公开购买的，即以拍卖方式或从有营业执照的场所取得的，只要在2年之内，失主可以向受让人请求返还，请求返还时应该支付必要费用，支付买价（不是现价）。 
     ③拾得人将拾得物交给有关机关，有关机关进行招领，6个月内没有认领的，遗失物归国家所有，国家通过寄售商店卖掉，失主在2年之内对这种买受人不能请求返还 
     （4）对于哪些东西是登记生效，哪些东西是登记对抗必须掌握。 
     1）建设用地使用权在三个方面登记生效：取得、转让、抵押（与合同效力没有关系） 
     2）房屋在两个方面登记生效：转让、抵押 
     3）不动产登记对抗的：土地承包经营权的转让、互换（取得是合同生效即取得）；地役权的设立 
     4）动产登记对抗的:机动车、船舶、航空器的转让和抵押上是登记对抗，合同签订生效；机动车的所有权是交付转移，抵押权在合同生效时即生效。 
     2、抵押权 
     抵押财产： 
     （1）房屋 
     1）房屋的抵押是登记生效，建设用地使用权的抵押也是登记生效，在地上有房的情况下应该房地一起抵押，若只登记了房没登记地，抵押也是有效的，土地使用权也是抵押财产。 
     在实现抵押权的时候卖房就得卖地，卖房的钱可以用于债权优先受偿，卖地的钱也应当优先受偿。 
     2）房地分离的情况，地上没房的时候抵押的，后建了房，地要实现抵押权的时候卖地肯定也卖了房，但房不是抵押财产，卖房的钱不能用于土地使用权所担保的债权优先受偿。物权法200条的规定。 
     （2）机动车 
     1）先抵后卖：买卖一定要经过抵押权人的同意，抵押权人同以前买卖的属于效力待定，如果抵押权人不同意则无效，如果买受人符合善意取得的要件则可以善意取得。 
     a买受人取得车的所有权，抵押权人还享有抵押权，抵押权是登记的，登记的可以优于未登记的，抵押权人仍然可以买买受人的车再卖掉来行使抵押权。买受人想让自己的所有权得到保障，可以把债务人欠债权人的钱还了，使抵押权消灭。 
     b抵押没登记就卖了也过户了，这时买受人可以取得所有权，并且所有权可以登记。这时依照物权法108条的规定抵押权消灭，抵押权人可以要求抵押人提供新的担保。 
     c抵押权和所有权都没有登记，因为所有权人已经占有了，所以所有权的权利高于抵押权的权利。 
     2）先抵后租： 
     以前：抵押权不受租赁合同的影响，承租人不得以买卖不破租赁来对抗抵押权人行使抵押权，承租人的利益可以向没有告知实际情况的出租人要求赔偿损失。 
     现在：按照物权法195条的规定有了变化。在先抵后租的情况下，承租合同只是不能对砍已经登记的抵押权，可以对抗未登记的抵押权。该变化源于租赁权的物权化。 
     3）先抵后质：如果抵押进行了登记，抵押权优先；抵押未登记的，质权优于抵押权，因为没登记的不能对抗善意第三人；如果抵押权未登记，质权在交付以后又要回的，因为这种抵押权和质权都不能对抗善意第三人，则这两种权利此时处于平等地位，按照债权比例优先受偿。 
     （3）浮动抵押 
     1）主体：生产者和经营者 
     2）客体：生产材料有材料、成品、半成品 
     3）是整体抵押，有利于生产者和经营者，降低生产成本和经营成本。 
     抵押权的效力：效力范围 
     3、质权： 
     动产质权：有些财产不能设立质权，比如偷的、捡的、查封的。 
     4、留置权：特别注意留置权的行使要件： 
     （1）债务到期；（2）合法占有对方财产；（3）要针对同一法律关系 
     （三）债权部分 
     合同的签订、承诺、合同的成立时间、缔约过失责任、抗辩权 
     债的履行：特别是提前履行和部分履行，第三人履行的问题和债务承担相区别 
     代位权、撤销权都是每年必考的、保证必考 
     具体合同： 
     买卖：所有权、风险、特殊买卖、孳息 
     赠与合同：撤销权、赠与人的瑕疵担保义务、公益赠与赠与人的义务、轻过失免责 
     租赁合同：不定期租赁、租赁时的收益和孳息、转租、对租赁物的改造或改善、如果存在一个危险人身伤害的瑕疵即使承租人在租赁时知道这个情况也享有解除权 
     融资租赁：双方的义务、租赁物的风险、维修义务、所有权归属 
     承揽合同：与雇佣合同的区别，风险问题，与买卖合同的区别、定做人的过失赔偿责任 
     工程合同：资质要求、分包转包、验收 
     技术合同：特别注意归属问题、技术权的转让 
     委托合同、居间合同、行纪合同的区别 
     不当得利和无因管理：常考点 
     （四）其他部分 
     婚姻继承：婚姻无效、夫妻共有财产、夫妻共有财产的债务承担；代位继承、转继承、继承权的放弃、遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议的效力 
     人身权：肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权 
     侵权责任：共同侵权、特殊责任问题