2008年司法考试民法部分真题解析

　　1．甲公司为其牛奶产品注册了"润语"商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用"润雨"商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，"润语"注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的？ 
　　A．甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司 
　　B．甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费 
　　C．甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司 
　　D．甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司 
　　〖答案〗BCD
　　〖解析〗(1) 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”排除A。（2）注册商标撤销不具有溯及力，选择B、C、D。 
　　2．甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007年6月1日获得专利权，2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的？ 
　　A．该合同属于技术转让合同 
　　B．该合同的有效期不得超过10年 
　　C．乙公司不得许可第三人实施该专利技术 
　　D．乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人 
　　〖答案〗AC
　　〖解析〗（1） A是常识，当选。（2）签订合同的时候，专利权已经过了四年，从签订合同起算，没有十年的时间了。排除B。（3） 因是独占许可，故选择C。（4）D无法律依据，排除。 
　　3．甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？ 
　　A．乙无权要求甲承担损害赔偿责任 
　　B．法院应当将两处房产都判给乙 
　　C．请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 
　　D．若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权 
　　〖答案〗CD （公布的答案是AD）
　　〖解析〗（1）对侵权行为，当然可以请求损害赔偿。排除A。（2） 因为“应当”二字，排除B。（3）《婚姻法》第47条第1款规定：“ 离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同　　财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”《婚姻法解释（二）》第31条规定：”当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”选择C。条文中的“发现”，应当扩张解释为已经发现和应当发现。（4）《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”选择D。 
　　（一） 
　　陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答4-6题。 
　　4．抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是： 
　　A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意 
　　B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存 
　　C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 
　　D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 
　　〖答案〗ABD
　　〖解析〗（1）《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”选择ACB。（2） 另行提供的担保也可能是不充分担保，排除C。 
　　5．如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是： 
　　A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意 考试大收集整理
　　B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任 
　　C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任 
　　D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
　　〖答案〗D    
　　〖解析〗（1）贺某可以放弃，只是不同意的张某相应免责。排除ABC。 （2） 尽管本案的保证是一般保证，保证人仍有顺序上的利益。
　　6．关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是： 
　　 A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 
　　 B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权 
　 　C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 
　　D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
　　〖答案〗AC
　　〖解析〗（1）根据《物权法》第202条的规定，选择A，排除B。（2）在没有约定时，保证期间为6个月。选择C，排除D。 
　　（二）
　　 甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答7-9题。 
　　7．在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是： 
　　A．甲已经取得了该房屋的所有权 
　　B．甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 
　　C．甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 
　　D．甲可以出租该房屋
　　〖答案〗ABCD（公布的答案为ACD）
　　〖解析〗（1）《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”据此，选择A。（2）　《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”“甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 ”——第三人可以善意取得该房屋。选择C。（4）自用和出租都无问题，不需要所有权登记。选择D。（5）题干中的“继承登记”，不够准确。
　　8．关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是： 
　　A．甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效 
　　B．乙对房屋的占有是合法占有 
　　C．乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效 
　　D．丙已取得该房屋的所有权
　　〖答案〗BD
　　〖解析〗（1）《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是效力分离原则的规定。排除A。（2）乙的占有，是传来取得，为有权占有，选择B。（3） 根据债的相容性原理，排除C。（4）因登记，丙已经取得了所有权，选择D。
　　9．关于戊的权利状态，下列选项正确的是： 
　　A．戊享有该房屋的所有权 
　　B．戊不享有该房屋的所有权 
　　C．戊原始取得该房屋的所有权 
　　D．戊继受取得该房屋的所有权
　　〖答案〗AD
　　〖解析〗（1） 因登记，选择A，排除B。（2）戊是依据他人意思取得、第二手取得，故选择D，排除C。 
　　10．甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？ 
　　A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播 
　　B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权 
　　C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 
　　D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬 
　　〖答案〗ABD
　　〖解析〗（1）《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：(一)将其播放的广播、电视转播；(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。”选择A。
　　（2）《著作权法》第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利： (一)表明表演者身份；(二)保护表演形象不受歪曲；(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(四)许可他人录音录像，并获得报酬；(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬； (六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。 被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”选择B。
　　（3）《著作权法》第10条规定的享有出租权的作品只有电影作品、电影类作品和计算机软件三类。CD是作用于听觉的，不是电影类作品，不存在出租权的问题，排除C。
　　（4）《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”选择D。