约翰·S·德雷泽克（John S．Dryzek）认为，作为当代最有影响的政治力量，自由主义有多个影响变量，但其核心是：“假设大多数个人是受私利的驱动，而不是受任何共同的善的观念的驱动，并且假设个人自身能对这种私利的要求作出最佳的判断。”[46]基于自由主义的立场，裁判宽容还表明，在公司法案件处理过程中，法院要正确认识自己的角色，充分尊重公司决策机关的商业判断，不要动辄干预公司内部的实体决策。“经济的语言无疑是一套关于效率的言辞和形象。”[47]在商事经营方面，法官不是商人，法官追求的社会正义目标与商人追求的自我营利目标，往往会存在偏差。充满审判经验的法官对商事经营的判断，通常不会比充满营业经验或者经常接触营业事务的公司决策者高明。而且，即便对相同的交易，不同商人基于不同交易目标、交易环境的考量，可能会作出不同的交易决策，只要这些决策或者考量因素不损及强行法，不损及公共性利益，没有理由否定其正当性。所以，合理的交易决策不像法律一样，追求解释的唯一性，它可能是答案多元的，甚至主要是个案判断。因此，在审理公司法案件时，法官一定要避开“家长式”的裁断思维，要谨慎地理解、尊重公司的交易判断，不要轻易使用“正义或公平的帽子”。
“商人是自己利益的最佳法官”，为此，在西方国家公司法中才会形成“商业判断原则”。对于董事、公司高管按照商业判断原则做出的决策，法院无权进行干预，令其承担责任。这一方面的裁判宽容要求：法院对公司行为的审查应当坚持有限干预原则，从事商事审判的法官如果不能很好地理解商人自治或公司自治的含义，在其裁判活动中总是试图扮演强势商人的角色，则十分有害于公司自治理念的构建，有害于经济的发展。但令人遗憾的是，进入司法的场域，我经常能十分明显地体会到法官对公司自治原则的违背。例如：在利润分配请求权诉讼中，法院经常习惯于为股东审计财产，然后，直接按照股东的出资比例将所有利润分配殆尽，而忽略尊重股东会对公司利润分配的决策权。[48]根据新《公司法》，法院仍应将股利分配行为的司法审查重点置于程序性方面，即重点审查有关利润分配的决议是否有程序瑕疵，并就此通过否定相关决议的效力来为小股东提供救济。[49] www.Ｅxamda.CoM考试就到考试大
可见，“法官不是商人”表明，公司法案件的审理在多数情况下法院不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对公司纠纷的干预多为程序性干预。
（四）裁判宽容之四：宽缓和灵活型的审判方式
充分尊重股东和公司自治还表明，在公司法案件审理过程中，法官要树立宽缓和灵活审理的理念。商事案件不同于一般民事案件，商人以营利为目标，追求交易效率和纠纷化解效率，不愿意激化矛盾，也不会锱铢必较。因此，商事案件比民事案件的处理应更容易缓和与灵活化。公司作为商人，自不例外。这种特别的审理方式可以从两方面观察：
1．宽缓的案件审理方式
公司法案件的裁判宽容还表现在法院对许多案型的审理要采取缓和型的审判方式，要着重调解。新《公司法》中的一些制度体现了这一精神。例如：在审理股东诉请法院判决解散公司的案件时，法官一定要认识到解散公司是成本高昂的最后救济，要将调解作为此类案件的必经程序，充分运用释明权引导当事人采取其他替代性救济方法退出公司，例如：强制公司或者股东以公平价格收购其股权，等等。以此确保案件审理对社会造成最小震荡。 考试大－全国最大教育类网站(www．Examda。com)
2．灵活的案件审理方式
适应商人追求交易效率的需要，公司法上的纠纷处理，在制度设计上多以短期时效为特点。例如：股东会、董事会决议瑕疵撤销之诉为决议作出之日起60日内。然现行立法并未对公司法案件的审理期限做出不同于一般民事案件的安排，为确保公司交易效率，法院似乎应有意识地压缩公司法案件类型的审理周期。尤其对于一些程序意义上的诉讼，应当在审理周期把握上灵活处理。例如：股东知情权案件、股东请求分配股利的案件、股东请求宣告股东会或董事会决议无效或撤销的案件、要求确认股东资格的案件等等。
四、结论
在2005年《公司法》修订前，理论界和实务界经常批评《公司法》规则短缺，欠缺“可诉性”。为此，法官经常站在立法者的立场思考公司法案件的处理，爱作研究的法官也经常充当立法者的角色评点法律文本的不足。在我看来，这实在不是一种正常的现象。此次《公司法》修订为我们贡献了一部条文相对完善的《公司法》，法官似应回归到其司法者的角色，从解释论而非立法论的立场，思考文本的问题。作为司法者的法官是法律生活中占主导地位的角色，“在他身上，个人的正义和制度的正义的对立，通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中，法得到完善”。[50]透过司法的镜子，我们能看清法律的面容。[51]然而，解释论的立场应当置于立法改革的宏观背景下展开。《公司法》的修订基本秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑，推行股东自治和公司自治，是松绑的必然产物和手段。新《公司法》贯彻自由主义的逻辑要求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。在审理公司法案件时，要充分尊重股东自治和公司自治；谨慎解释和把握自治与强制的界限，正确理解强制性规范设定的基准，理解公司法不是推行公共政策的合适领域；还要正确理解法官不是商人，要充分尊重公司的商业判断，不对公司的实体营运过多干预；同时，审理公司法案件要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型要主动压缩审理周期。 考试大论坛
注释:
蒋大兴，北京大学法学院，研究员。
[1]对于旧《公司法》的管制主义立场，学者给予了很多的批评，并对《公司法》修订的自由主义倾向给予了很多期待。例如，施天涛教授认为：“我国公司法的显著特征是大量的强制性规范的存在。这使得我国公司法基本上堕落成为一部纯粹的企业管制法。究其原因，主要是国家计划主义和政府干预主义仍然根深蒂固地支配着我国公司法的立法政策。可想而知，如此一部公司法难以担负起促进我国市场经济发展的重任。因此，公司法修正的首要课题就是要重新确立公司法的自由主义精神，并以此为基础构建其制度规则。”参见施天涛：《公司法的自由主义及其立法政策》。
[2]转见于易军：《私人自治与法律行为》，载《现代法学》2005年第1期。 来源：考试大
[3]安东尼·德·雅赛：《重申自由主义》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第24页。
[4]参见I．柏林：《两种自由概念》，陈晓林译，电子书，第一章。
[5]有学者认为，公司法的自由主义应当体现在公司人格、公司设立、公司资本和公司治理以及公司交易五个方面。参见施天涛：《公司法的自由主义及其立法政策》。王前烽：《公司法自由主义的回归——评（公司法）修订》。
[6]参见罗培新：《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》，载《法学研究》2006年第5期。
[7]参见罗培新：《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》，载《法学研究》2006年第5期。
[8]然而理论上对此仍有个别异议。例如，有学者认为：“在当代公私法日益交融的情况下，公司法已不再属于单纯的民商法范畴。它兼具有经济法的属性。”引自王欣新、徐阳光：《上市公司股权分置改革法律问题辨析》，载史际春主编：《经济法学评论》（第六卷），中国法制出版社2006年版。
[9]参见弗卢梅（flume）：《德国民法总论》（第2卷），§1，1，第2页。转引自迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，第142页；山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第74页。
[10]参见杨崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（二上），台湾五南图书出版公司1984年版，第100页。
[11]参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格～检视司法的立场》，载《南京大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期。
[12]我在上海、江苏等地做实务调查的过程中，都曾碰到过上述争议。 本文来源:考试大网
[13]详细探讨参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格一检视司法的立场》，载《南京大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期。
[14]值得注意的是，这样的观点并不具有绝对的市场。例如：有学者在讨论到公司章程与设立协议的关系时，认为：“司法实践中，当事人在公司成立之后，以设立协议为据提出诉讼请求，有的请求确认发起人协议无效或请求判令终止或解除设立协议，这都是对设立协议性质和作用的误解。既然设立协议的使命在公司成立后已告完结，因而确认设立协议无效的确认之诉或请求终止或解除设立协议的变更之诉也就无从提起，这样的司法裁决也不会产生确认或改变当事人间实体权利义务关系的任何实际意义。”参见赵旭东：《设立协议与公司章程的法律效力》，载《人民法院报》2002年1月11日。
[15]参见江平：《公司法与商事企业的改革与完善（五）》，载《中国律师》1999年第6期。
[16]参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格——检视司法的立场》，载《南京大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期。再如，有学者认为：“公司自治包含有双重涵义，一是相对于政府来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和能力，不受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司的参与者可以通过公司章程协商决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、激励约束机制的设置运行等一系列事宜，他人甚至包括法律及其执行机构等均不得擅自介入。”引自贺少锋：《公司自治·国家强制·司法裁判》。
[17]约翰·S．德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，丁开杰译，中央编译出版社2006年版。第5页。
[18]参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第73页。 考试大－全国最大教育类网站(www．Examda。com)
[19]参见王保树：《从法条的公司法到实践中的公司法（思考大纲）——规范结构、章程规则与违反强制性规范的后果》，载清华大学商法研究中心、最高人民法院民事审判第二庭：《实践中的公司法》（上册），（21世纪商法论坛第六届国际学术会议，2006年10月14日—15日，中国北京），第5页。
[20]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第236页。
[21]参见王保树：《从法条的公司法到实践中的公司法（思考大纲）——规范结构、章程规则与违反强制性规范的后果》，载清华大学商法研究中心、最高人民法院民事审判第二庭：《实践中的公司法》（上册），（21世纪商法论坛第六届国际学术会议，2006年10月14日—15日，中国北京），第6页。
[22]对于这一问题，笔者曾做过专门探讨，撰有《自由主义可以走多远？——公司法修订的法律哲学》（我曾于2006年4月以该文为题，在香港大学法学院作专题报告，文章尚未刊发）。
[23]参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第73页。
[24]密尔：《论自由》，第一章；转见于支振锋：《译后记：刑罚的限度》，载H·L·A·哈特：《法律、自由与道德》，法律出版社2006年版。第96页。
[25]理查德·斯威德伯格：《资本主义与伦理：增样运用有关利益冲突的法律来处理经济领域中的道德难以》，张大川译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[26]参见我国《公司法》第20条第3款。
[27]参见我国《公司法》第20条第2款、第152条、第153条。 www.Ｅxamda.CoM考试就到考试大
[28]参见我国《公司法》第34条、第98条。
[29]参见我国《公司法》第6条第3款。
[30]参见我国《公司法》第41条、第48条、第102条、第110条。
[31]参见我国《公司法》第183条。 考试大论坛
[32]参见我国《公司法》第75条。
[33]参见罗培新：《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》，载《法学研究》2006年第5期。
[34]参见我国《公司法》第27条第3款。
[35]参见蒋大兴：《没有精神气质的公司法——法典构造的乌托邦》，载《月旦民商法杂志》2005年第10期。
[36]皮埃尔·德缪勒那埃尔：《经济行为与资本主义的规范》，秦喜清译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[37]帕特里克·法罗：《竞争的伦理》，李存山译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[38]参见帕特里克·法罗：《竞争的伦理》，李存山译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[39]参见我国《公司法》第5条。 考试大论坛
[40]参见我国《公司法》第17条、第18条。
[41]参见我国《公司法》第18条。
[42]皮埃尔·德缪勒那埃尔：《经济行为与资本主义的规范》，秦喜清译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[43]在解释有关小股东保护条款的时候，特别要注意，大股东大控制是公司法的一个基本原则，对小股东的保护不是为了提升其能力，不是为了不使其受到控制，而是为了使其免受不当控制。因此，公司法中的大股东控制权在没有被滥用的时候是有其正当性的。关于这一问题。我曾撰文《反对少数股东的保护——股东权利构造的基本面》（清华大学21世纪国际商法论坛，2004年，会议论文）。
[44]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第344页以下。
[45]参见罗培新：《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》，载《法学研究》2006年第5期。
[46]约翰·S·德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，丁开杰译，中央编译出版社2006年版，第2页。
[47]参见阿里埃尔·科洛诺莫斯：《“守德则有利”的道德信念》，陈斯译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2006年第3期。
[48]参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格一检视司法的立场》，载《南京大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期。
[49]但是，令人遗憾的是，在新《公司法》实施后，实践中仍然存在并不遵守这种程序性干预原则的案例。
[50]参见H·殷科：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第186页。
[51]周少华：《法律中的语言游戏与权力分配》，载《法制与社会发展》2006年第5期。（南京大学法学院·蒋大兴）
相关推荐：
更多推荐：
