第二节 代理权
一、代理权的概念
代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。来源：考试大
二、代理权的发生
（一）法定代理权的取得
法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。来源：www.examda.com
（二）委托代理权的取得
委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。授权行为相当重要。重大事务的授权，以用书面形式为妥。用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。建立委托代理关系的更审慎方式是订立委托合同，通过合同来规定双方权利义务，代理人取得代理权。在实务上，如果有了书面授权委托合同，那么也就无需再去单独的出具授权委托书了。
授权行为与基础关系的区别如下：（最为重要的区别是授权行为是单方行为，而委托是双方行为。）来源：考试大
（1）性质不同。授权行为是单方民事法律行为，而基础关系如委托、雇佣等均是契约，属双方民事法律行为；
（2）效果不同。授权行为发生代理权，代理人行使代理权得与第三人为民事法律行为并由本人承受该行为效果，契约关系只对缔约的当事人有效，受托人与他人之行为并不当然对本人生效；
（3）授权行为是独立的民事法律行为，并不以基础关系为必要。
三、代理权的授予
（一）授予之代理权范围
1、在法定代理，代理权的内容与范围应以法律规定为准。来源：考试大
2、在委托代理，应以授权行为的意思表示确定。
代理权的授予与代理权的范围有关联，也就是代理权的范围通常以代理权之授予行为作为判断标准。
（1）授权范围仅及于特定法律行为的，属于特别代理，代理人只能就该特别事项为代理；
（2）授权范围及于某类事项，属于类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权；本文来源:考试大网
（3）代理人在授权范围内，有代理一切法律行为的，属于概括代理，也称全权代理；
（4）若代理人有数人的，各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理；事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人仅就自己的代理行为负责，不负连带责任。
（二）授予代理权之方式
根据意思自治原则，代理权以何种方式授予，由当事人自行确定，民法通则第65条第1款规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。代理权的授予方式必须足以将代理权授予行为的意思向第三人表示清楚，法律特别规定以书面方式时，授权方式必须以授权书的形式为之，如诉讼代理：在书面授权时，民法通则第65条第2款规定：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。考试大论坛
（三)代理权授予不明的责任
代理权授予不明，如究竟是特别代理还是概括代理，是法律要特别规定的事项。我国民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。对代理权授予不明的，在本人负担责任外，代理人也要负补充连带责任，显然实行意思他治。
（注意：委托书授权不明与代理权授予不明两者承担责任的方式有所不同，前者代理人负连带责任，后者代理人负补充连带责任。前者可以是单方行为，后者是契约行为。）
四、滥用代理权之禁止
（一）概 念
滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。代理权制度的价值在于“为本人计算”，而非为代理人或第三人计算，因此，滥用代理权行为，为法律所禁止。滥用代理权，与无权代理、越权代理的不同点在于：
（1）滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。越权行为构成无权代理，不适用滥用代理权。
（2）滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受损害非滥用代理权所致，则也不能适用滥用代理权。无权代理的着重在代理权，而非代理效果，因为无权代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的，但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。而滥用代理权则只能有本人承担，而不能拒绝。因为从性质上说滥用代理权是有权代理，所发生的后果只能有被代理人先行承受。而后被代理人才能去向代理人进行追随者偿。
（二）滥用代理权之类型
1、双方代理
双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。广义的双方代理包括自己代理，这里采狭义双方代理的概念。双方代理之代理有双方，可以肯定是双方法律行为，也就是“一仆二主”。在双方代理的同一民事法律行为中，代理人既要为本人代理，又要为第三人代理，代理要为本人计算，双方代理之代理人为“二主”哪一主计算，就成了两难。结果很可能会损害其中之一方被代理人的利益，甚至双方都认为被损害了。我国《民法通则》和《合同法》都没有明确规定禁止双方代理，已失效的经济合同法曾规定了双方代理和自己代理的禁止。所以，现行法没有规定应该是一个疏漏，但通过对已有法律规定的推断，应认为双方代理是被法律禁止的。《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。即以是否损害本人利益为要件，禁止双方代理。如果双方代理之代理人与任何一方都没有串通，即“两家通吃”，则可以适用利己代理之禁止，否定双方代理对本人的效力。
2、自己代理
这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”。自己代理被禁止，其法理在于，代理本以为本人计算为宗旨，自己代理因相对人是代理人自己，就难以再为本人计算。但自己代理在交易习惯或当事人允诺时，也可以予以必要的弹性。如证券交易中，证券公司自己代理时，因证券价格是由交易所竟价系统确定的，合同意思由格式条款充任，所以可以有效。
3、利己代理
这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止，《民法通则》第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。此即禁止法定代理人利己行为的规定。在委托代理，上文引用的《民法通则》第66条第3款的规定，也包含了对利己代理的禁止。
五、代理权的终止
适用于法定代理和委托代理终止的要件，为代理权终止的共同原因；仅适用于法定代理或委托代理的要件．为该代理终止之特别原因。《民法通则》第69、70条分别规定了委托代理和法定代理（包括指定代理）终止的原因。
（一）代理权终止之共同原因
1、代理人死亡或法人消灭。代理人死亡或作为代理人的法人消灭，代理权失去承担人，当然消灭。
2、代理人丧失民事行为能力。代理人以完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力肯定无法担当代理职责，代理权也终止。
3、本人死亡或法人消灭。代理权是本人与代理人之间的关系，两者之中任何一方人格消灭，代理权理应终止。但自然人死亡或法人消灭是个事件，代理人有可能不知，或终止代理对本人不利。为保护本人之利益，最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种例外，被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（1）代理人不知道被代理人死亡的；
（2）被代理人的继承人均予承认的；
（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
（二）委托代理之终止的特别原因
1、代理事务完成，代理已无存在的必要。
2、授权行为附有终期的，期限届满，代理权终止。
3、代理权撤回。代理权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。民法通则第69条第2项谓之“被代理人取消委托”。授权行为如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式（如将意思表示发表）进行。
4、代理人辞去代理。辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示。《民法通则》第69条第2项谓之“代理人辞去委托”。辞去代理属于单方民事法律行为，于意思表示通知本人时生效，至于辞去代理是否构成对原因行为的违反，在所不问。如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同，辞去行为仍有效，本人可追究代理人的合同责任。
（三）法定代理终止之特别原因
1、本人取得或者恢复民事行为能力，这里应解释为本人取得完全行为能力；
2、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
3、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
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