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司法考试民法精讲第十七章合同订立和履行第一节

来源:233网校 2010年4月25日
  二、合同的特殊订立方式

  (一)悬赏广告

  悬赏广告,是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。关于悬赏广告的性质,主要有两种观点。其一为单方行为说,认为悬赏广告是广告人单独的意思表示,因为对完成一定的人负给予报酬的义务,在行为人方面无须有承诺,惟以其一定行为的完成为停止条件。其二为合同说(要约说),认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约,此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。我国司法实践中出现了采纳合同说的案例(李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案,最高人民法院公报1995年第2期)。按照合同说,悬赏广告是一种特殊的订约方式,广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立。

  (二)招标投标

  招标投标,是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告,在诸多投标中选择自己认为最优的投标人井与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段:

  (1)招标阶段。招标是指招标人采取招标公告或招标通知的形式向数人或公众发出的投标邀请,分为公开招标和邀请招标,其性质为要约邀请。

  (2)投标阶段。投标是投标人按照招标文件的要求向招标人提出报价的行为,其性质为要约。

  (3)开标、评标、定标阶段。开标是招标人在其召开的投标人会议上当众启封标书,公开标书内容。评标是由招标人依法组织的评标委员会对有效标书进行评审,并推荐合格的中标候选人。定标是招标人根据评标委员会提出的评标报告,从其推荐的中标候选人中确定中标人。定标若是对投标的完全接受,即构成承诺。

  (三)拍 卖

  拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖必须有拍卖标的,该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利,在拍卖前,应当依法办理审批手续。

  拍卖人为拍卖,应当于拍卖日7日前发布拍卖公告,该公告记载有下列事项:

  (1)拍卖的时间、地点;

  (2)拍卖标的;

  (3)拍卖标的展示时间、地点;

  (4)参与竞买应当办理的手续;

  (5)需要公告的其他事项。

  拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于2日。

  拍卖师应当于拍卖前宜布拍卖规则和注意事项。拍卖标的无保留价的,拍卖师应当在拍卖前予以说明,拍卖标的有保留价的,竞买人的最高应价未达到该价时,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖。

  竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖合同成立。其后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

  三、合同成立的时间和地点

  (一)合同成立时间

  1、一般规定。

  合同法第25条规定:承诺生效时合同成立。据此,合同于承诺生效时成立。至于承诺于何时生效,则有前文所述两种立法主张,兹不赘述。

  2、合同书形式的合同成立时间

  合同法第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同,但并未签字盖章,意味着当事人的意思表示未能最后达成一致,因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的,最后签字或者盖章时合同成立。

  3、确认书形式的合同成立时间

  合同法第33条规定:当事人采用信件、数据电文形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下,确认书具有最终承诺的意义。

  4、合同的实际成立

  合同法第36条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人末采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系,当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由,否认合同关系的实际存在。

  (二)合同的成立地点

  1、一般规定。

  合同法第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

  2、书面合同的成立地点。合同法第35条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

  四、格式条款合同

  (一)格式条款的概念

  合同法第39条第2款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,井在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定描述了格式条款的以下特征:

  1、由一方当事人预先拟定。

  此点表明,格式条款是由一方当事人事先拟定的,在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此,应作扩大解释,即不限于一方当事人自己事先拟定,也包括一方采用第三人拟定的格式条款(如主管部门、行业组织制定的合同示范文本,但示范文本本身并非格式条款)。但是,法律规定的合同条款,无论是当然适用的强制性条款,还是具有补充当事人意思作用的任意性条款,都不属于格式条款的范围。

  2、重复使用。

  重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言,格式条款的拟定是为了重复使用。但有学者认为,重复使用并不是格式条款的本质特征,而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的,因为有的格式条款只使用一次,而普通合同条款也可以反复使用多次。

  3、在订立合同时未与对方协商。

  此点强调了格式条款的附从性或定型化特征,即格式条款的特点在于订约时不容对方协商(要么接受,要么拒绝),容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利,该条款并非格式条款。

  (二)格式条款的订立规则

  合同法第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。该条规定了提供方的一般义务,并规定了提供方免责格式条款的“提请注意义务”和“说明义务”。

  格式条款订人合同必须经过一定的程序,并不能自动纳入合同。格式条款订人合同的程序实际上就是合同法第39条第1款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意,即有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。此种提醒,应达到合理的程度,具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合判断。

  (三)格式条款的无效

  合同法第40条规定:格式条款具有奉法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  本条采取列举的方式,规定了格式条款的无效情形。需要注意的是:

  (1)格式条款中的免责条款是否一概无效?应当认为,本条所谓免除责任,是指格式条款的制定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任,而且是所免除的不是未来的责任,而是现在应当承担的义务和责任,其含义不同于第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”;

  (2)何谓“对方的主要权利”?一说认为是指法律规定的权利,如消费者的权利;二说认为应由法官自由裁量;三说认为应依合同性质确定。应当认为三说较为妥当,因为前者应适用合同法第52条(违反强行法),第二种观点则等于无以为据。

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