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司法考试民法精讲第二十八章婚姻家庭第二节

来源:233网校 2010年6月7日
四、探望权

探望权制度是一种保障亲情交流和维系法律形式。探望不仅可以满足父母亲对孩子的关心、抚养和教育的情感需要,同子女保持密切的往来,还以增进父母子女的沟通和交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女的健康成长

(一)探望权的概念与主体

配偶在生有子女后离婚的,子女一般由配偶一方直接抚养。为保证子女的健康成长,减少父母离婚对子女的伤害,同时也为了保障父母的感情利益,赋予父母一方探望权是很有必要的。新修改的婚姻法对此做了明确规定。探望权是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。探望权是法定的权利,任何人都不得非法干预。根据《婚姻法》第38条的规定,享有探望权的主体是离婚后未直接抚养子女的父母亲一方或者其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人

探望的形式是多样的,探望的方式包括逗留式和看望式两种。逗留式探望是在约定或判令的时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女的方式。而看望式探望时间短暂,方式灵活,但不利于探望人同子女的深入交流。我们应本着有利于子女成长的原则,结合探望人的实际情况,确定探望的内容。探望人如果有固定的工作、稳定的生活、居住条件,具有在短时间内抚养、教育的经济收人和行为能力的,可以采取逗留的探望方式。

(二)探望权的行使

1、探望权的行使内容的决定

探望权的行使包括行使的方式、时间及长度、地点、次数等内容。这些内容由当事人及离婚后的父母双方加以协商。协商可在协议离婚中进行并应把协商内容作为离婚协议的一部分。诉讼离婚的,可在人民法院调解过程中进行协商,达成协议的内容应当记载在离婚调解书中,调解要求合法自愿。为保障子女利益,子女自己对探望权行使有选择能力的,应听取子女对探望内容的想法。人民法院也有权对协议内容加以必要审查。人民法院对调解不成的或单独提起的这类诉讼案件,应依法查明案情,结合当事人及子女的状况就探望内容作出判决。对人民法院已经作出的未涉及子女探望权的生效裁判,当事人可依法另行单独提起诉讼,请求人民法院予以处理,人民法院也应予受理。《婚姻法解释(一)》第24条对此做了明确规定。

2、探望权的行使与实现

除了权利人的积极作为外,行使探望权还需直接抚养子女一方的协助。协助一方拒不履行协助义务妨碍权利人探望子女的,探望人可申请人民法院采取强制措施。对探视权不履行义务的,可以强制执行(拘留或罚款)。人民法院在具体执行探望权时,应当注意强制执行探望权的特殊性,遵循以下原则

(1)以有利于子女健康成长、减少因父母离婚给子女带来的伤害为原则;

(2)依法执行的原则;

(3)教育与强制相结合的原则。也可以根据情节严重程度,变更抚养权主体,以约束违反探视权的人。

需要特别注意以下两点

一是禁止对子女强制执行;

二是给付抚养费和探视子女权是两个不同的法律关系:前者是探望权人应尽的法律义务,不能因权利的行使被中止而抵销。

3、探望权的委托行使

关于探望权的委托行使问题,法律及司法解释并未作出规定,学界也未对此展开讨论和研究。我们认为,探望权人在社会中可能会遇到各种情况如长期出差、患病住院、被限制人身自由、与子女一时产生隔阂而不方便或不能按规定的内容行使权利。为保证探望人权利与被探望人利益的实现,结合法律规定探望权的立法目的和价值,应准予探望权人委托他人行使探望权。受托人可以是作为孩子的祖父母、外祖父母、权利人的亲属以及与其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件,并应依法合理行使权利;

(三)探望权的中止

探望权的中止是指在权利人行使权利的过程中,因发生法定事由,人民法院依法判决权利人暂时不得行使权利的情形。探望权的中止必须由当事人诉请人民法院以判决的形式加以确认。这是保证未成年子女健康成长的需要。《婚姻法》第38条第3款对此做了原则性规定。

1、请求中止探望权行使的主体

根据《婚姻法》第38条规定的精神,直接抚养子女的一方父母可以作为有权主体。《婚姻法解释(一)》第26条规定,未成年子女、直接抚养子女的父亲或母亲以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人有权向人民法院提出中止探望权的请求。

2、中止事由

《婚姻法》对中止事由做了概括性、原则性的规定:父母一方的探望不利于子女身心健康的。结合可能影响子女身心健康的因素,根据实际情况,一般认为中止事由有下列情形

(1)探望权人成为限制行为能力人或无行为能力人的,因为探望权的行使主体客观上要求是具有完全行为能力的成年人;否则极有可能损害未成年子女的身心健康;

(2)探望权人患有医学上认为不宜与他人接触或有传染可能的疾病。

(3)探望权人对子女有违法行为的,包括民事侵权和犯罪或者教唆挑拨子女与直接抚养人的关系而影响子女身心健康和直接抚养人的抚养权的。

3、中止程序

根据《婚姻法》的规定,只有人民法院有权依法中止探望权行使。终止程序有两种情形:一是单独式,当事人单独提起诉讼,请求人民法院中止间接抚养一方的探望权:二是同时式,当事人在履行生效裁判或调解书的过程中,请求中止权利人行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定

(四)探望权的恢复行使

探望权的恢复行使是指被依法中止行使探望权的终止事由消失后,权利人重新有权对子女进行探望的行为。《婚姻法》第38条第3款和《婚姻法解释(一)》第25条分别作出了规定。

请求恢复探望权的主体,一般为未直接抚养子女的父母一方。在特定情形下,直接抚养人或法定监护人也可以出于维护子女利益的考虑向人民法院申请权利人恢复行使探望权。请求恢复探望权的程序须依民事诉讼法进行。当事人可以在诉讼过程中在人民法院的主持下进行调解。

五、离婚诉讼中无对过错方的损害赔偿请求权及其行使条件

离婚的损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为导致离婚,另一方当事人有权依法请求的损害赔偿。损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿是为补偿无过错方当事人所遭受的财产损失;精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神痛苦的功能,并最终实现保护合法婚姻关系、保障无过错配偶合法权益的目的。

(一)承担赔偿责任的主体

根据〈婚姻法〉第46条的规定,提起损害赔偿请求主体只能是合法婚姻关系中的无过错方,且必须是由于对方的过错导致离婚的;而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中有过错方的配偶。但在婚姻关系存续期间,夫妻一方不得依据婚姻法第34条对损害赔偿的规定单独提起诉讼。如果婚姻关系当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿诉讼请求的,人民法院应当不予受理。

(二)过错的内容

根据《婚姻法》第46条的规定,有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(1)重婚的;

(2)有配偶者与他人同居的;

(3)实施家庭暴力的;

(4)虐待、遗弃家庭成员的。

这不仅是判决离婚的法定事由,还是无过错方请求损害赔偿的依据。当事人有上述情形的即被视为有过错,即须对无过错方承担损害赔偿责任;但是如果当事人有上述情形之外的其他过错的,无过错方则不得请求离婚损害赔偿。(注:这种过错被限制在上述四种情形之中。)

无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须与离婚诉讼同时提出,由人民法院在判决离婚时一并作出裁决。由于人民法院在受理离婚案件时已将与当事人相关的权利义务书面告知了当事人,原告不提出请求的,视为对权利的放弃,并丧失请求损害赔偿的权利。原告在离婚诉讼中即使提出了损害赔偿请求,但人民法院判决不准离婚的,则当事人的请求权就失去了存在的基础而不能得到支持。

如果无过错方作为被告并且同意离婚,则可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审时被告未提出损害请求而在二审期间提出的,人民法院应当进行调解;调解不成的,当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉;如果被告不同意离婚也不提起损害赔诉讼时,人民法院判决准予离婚,被告可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。

(三)承担责任的内容

依据《婚姻法解释(一)》的规定,婚姻关系无过错方请求损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿请求权是指无过错方请求对方给付相应的精神损害抚慰金的权利,具体赔偿的数额依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定予以确定。

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