司法考试民法考点：抵押权

　　（2008－3－91、92、93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。
　　（2008－3－91）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋[ 《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”].下列选项正确的是：
　　A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
　　B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
　　C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意[ 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供的担保的，留置权消灭。]
　　D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
　　「答案」ABD
　　（2008－3－92）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权[ 《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”][ 《物权法》第194条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《物权法》第218条：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”][ 《担保法解释》第38条：“①同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。②同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。③债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”]，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：
　　A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
　　B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
　　「答案」D
　　（2008－3－93）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
　　A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权[ 《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”]
　　B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
　　C.张某的保证
　　D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
　　「答案」AC
　　[ 《担保法》第17条第一、二款：“①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。②一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”]期间[ 《担保法》第25条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”（《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果）。《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《担保法解释》第32条规定：“①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，抱着功能期间为主债务履行期届满之日起两年。”《担保法解释》第33条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”]为主债务履行期届满之日起六个月
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