2013年司法考试卷三考前冲刺试题及答案解析

　　11 甲、乙、丙、丁各出资500万元共同成立一家股份有限公司，甲以一块建设用地使用权作价500万元出资，甲将该土地交付给公司，但一直未办理变更登记手续。公司成立后，甲又将该地设定抵押，向某银行借款500万元，双方 办理了抵押登记。甲将该笔借款投入股市，不久即血本无归。因甲无力还款，银行欲行使抵押权，与乙、丙、丁发生纠纷。下列说法正确的是：
　　A. 甲将该建设用地使用权抵押于银行的 行为无效
　　B. 银行可以取得该建设用地使用权的抵 押权
　　C. 股份公司有权拒绝银行行使抵押权
　　D. 乙、丙、丁有权拒绝银行行使抵押权
　　参考答案:B 系统解析:本题涉及建设用地使用权出资、抵押问题。根据《物权法》第9条第l款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。该法第l45条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。本题中，甲将建设用地使用权用于出资，应
　　当办理变更登记，才能发生物权变动的效力。由于甲未办理变更手续，故该建设用地使用权仍归属于甲，而未转为公司财产。因此，甲将该建设用地使用权设定抵押权的行为有效，且银行根据抵押合同和抵押权登记取得抵押权。故ACD项错误，B项正确。
　　12 中国甲公司与德国乙公司签订一份包含仲裁条款的设备买卖合同。如果双方当事人对仲裁协议的效力发生异议，下列说法哪一项是不正确的?
　　A. 当事人可以向选定的仲裁机构所在地的中级人民法院请求认定仲裁协议效力
　　B. 当事人可以向申请人住所地中级人民法院请求认定仲裁协议效力
　　C. 当事人可以向仲裁协议签订地中级人民法院请求认定仲裁协议效力
　　D. 当事人不得向被申请人住所地中级人民法院请求认定仲裁协议的效力
　　参考答案:D 系统解析:《仲裁法解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、伸莓协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”故D项错误。
　　13 根据《民事诉讼法》及相关法律规定，下列哪些事项不需要由法院院长批准或决定?
　　A. 拘传
　　B. 罚款或拘留
　　C. 裁定按撤诉处理
　　D. 对判决上诉的案件的审理期限的延长
　　参考答案:C 系统解析:C。《民事诉讼法》第116条规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。因此，AB选项需要院长批准，不选。《民事诉讼法》第l49条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准;《民事诉讼法》第l76条第l款规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准……《民事诉讼法》第l80条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准……因此，D选项需要院长批准，不选。我国民事诉讼法并未规定裁定按撤诉处理需要院长批准，C项当选。
　　14 张老汉在甲市中心医院就诊，在手术过程中大出血，最后落下了后遗症。张老汉认为医院在手术中出现了失误，遂起诉医院要求赔偿。在诉讼举证期间，张老汉称，根据手术前后的记录可知，院方存在医疗过错，而被告甲市中心医院则辩称由于陟及医院内部程序，手术的记录不能提供给法庭参考。对此，法院应当如何处理?
　　A. 法院有权亲自为张老汉调查取证，强迫医院提供该证据
　　B. 法院可以推断院方存在过错，据此作出判决
　　C. 法院应根据举证责任的规定，认为张老汉无力举证而判其败诉
　　D. 法院应要求张老汉提供有关的证据线索，如果可以证明手术记录确实含有医疗过错方面的记载，则可以据此判决医院败诉
　　参考答案:B 系统解析:根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此B项应选，无须强迫医院提供证据，也无须原告再进一步取证或者提供线索，A、C、D项错误。
　　15 甲公司2010年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为?
　　A. 使用乙公司制造的该专利产品
　　B. 销售乙公司制造的该专利产品
　　C. 许诺销售乙公司制造的该专利产品
　　D. 使用甲公司制造的该专利产品
　　参考答案:B 系统解析:《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”该法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的翩造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯;ACD项未构成对该专利权的侵犯。故本题正确答案为B项。
　　16 甲运输公司与乙汽车经销公司签订了10台汽车的购销合同，乙汽车经销公司又与丙汽车制造厂签订了10台汽车的购销合同，乙、丙质量异议期为3个月。半年后，甲运输公司认为从乙汽车经销公司购买的10台汽车有质量问题，准备以违约为由起诉乙汽车经销公司。关于本案当事人的说法中正确的是：
　　A. 甲运输公司应以乙汽车经销公司与丙汽车制造厂作为共同被告
　　B. 甲运输公司应以乙汽车经销公司作为被告，将丙汽车制造厂作为无独立请求权第三人
　　C. 甲运输公司以乙汽车经销公司作为被告，不能将丙汽车制造厂作为无独立请求权第三人
　　D. 甲运输公司以乙汽车经销公司作为被告提起诉讼，丙汽车制造厂是有独立请求权第三人
　　参考答案:C 系统解析:最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第10条规定：“人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”在本产品质量纠纷案件中，乙、丙质量异议期为3个月，而当事人未在规定的质量异议期内提出异议，所以丙汽车制造厂作为甲、乙之间法律关系以外的人，不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，更不可能成为本案的共同被告，所以AB选项错误，C选项是正确。《民事诉讼法》第56 条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案中，对甲、乙双方的诉讼标的，丙汽车制造厂并未认为其有独立的请求权，所以丙汽车制造厂不是有独立请求权第三人，D项错误。
　　17 甲乙为夫妻，因夫妻性格不合，总是发生争执而决定离婚，双方对财产的分割无法达 成一致意见，遂起诉至法院并要求对夫妻共有财产进行分割。下列哪些财产属于夫妻共有财产?
　　A. 婚后甲继承的公司股权，遗嘱声明归甲单位所有
　　B. 甲乙以甲父名义购买的甲父单位房改 房的房屋，产权登记在甲父名下
　　C. 甲婚前用个人财产支付首付购买的期 房，产权登记在甲名下，婚后甲继续用个人工咨还贷
　　D. 婚后乙方父母出资购买的房屋，产权登记在甲名下
　　参考答案:D 系统解析:《婚姻法》第18条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。据此，本题中A项为个人财产。《婚姻法解释(三)》第l2条规定：婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。据此，针对B项这类房改房购买的房屋，不能作为夫妻共同财产，购买该房屋时的出资，可以作为债权处理，因此B项不选。《婚姻法解释(三)》第l0条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第39条第l款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。据此，C项这类期房在双方没有约定和协议的情况下，法院可以判决该房屋归甲方，C项不选。《婚姻法解释(三)》第7条规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》第l8条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
　　由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。据此D项当选。
　　18 王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定?
　　A. 决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理
　　B. 决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事
　　C. 决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载
　　D. 未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划
　　参考答案:C 系统解析:C。《公司法》第58条规定：法律对一人有限责任公司没有特别规定的，适用有限责任公司的规定。该法第62条规定：一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第l款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。C选项属于公司投资计划，应当采用书面形式。因此，C选项错误。AB选项属于对公司董事、监事及经理的选任，由股东决定;D选项中制定公司经营计划属董事职权，王某可以依法行使。因此，ABD选项说法正确。
　　19 甲的妻子非常喜欢玉器，甲为了庆祝他们的十周年结婚纪念日而购买了一块价值3万元的玉石，并委托雕刻家乙在玉石上刻下他和妻子的名字。乙见玉石质地十分好，起了爱慕之心、，于是倾注心血，耗费数日时间在玉石上刻上了“五女拜寿图”的微雕，并将该微雕玉石送去参展，微雕展出后乙声名大噪，有人甚至出价10万元欲购得此物。甲向乙索要玉石时，乙拒绝返还，只愿意以购买玉石的原价赔偿给甲。关于本案，下列说法中哪一项是正确的?
　　A. 乙基于原始取得获得该微雕玉石的所有权
　　B. 乙基于继受取得获得该微雕玉石的所有权
　　C. 甲仍然拥有该微雕玉石的所有权
　　D. 该微雕玉石应归甲、乙所共有
　　参考答案:C 系统解析:添附分为加工、附合、混合3种，所谓加工，是指对于他人之物进行加工、改造，使之成为具有更高价值的新物。在物权法理论上，对于加工物所有权的归属，应当首先从约定。若无约定，则按照加工物新增价值的大小来判断加工物的归属。在本案中，如果乙是善意的，由于乙的加工使得原物价值大增，应该由乙享有对加工物的所有权。但是，乙是在未经他人同意的情况下擅自对他人财产进行加工。按照保护无过错当事人的原则，实务中一般认为未经他人同意对其财产加工的，应当恢复原状。若不能恢复原状，则不论加工物新增加的价值较之原物的价值如何，都应由原物所有人取得加工物的所有权。本案中乙未经他人许可，故意在他人之物上进行违反所有人真实意思的加工，当属恶意，因此ABD项均为错误的选项。只有C 项是正确的。
　　20 甲公司因业务开展需要聘请一精通法律实务的常年法律顾问。甲公司的总经理知道该市公正律师事务所的张红律师是本市律师界的重量级人物，精通业务，尤擅诉讼事务。甲公司的总经理前往公正律师事务所要与张红律师签订一份委托合同。不料，接待甲公司法定代表人的是该所另一张红律师。甲公司遂与该张红律师签订了委托合同。该张红律师刚获律师资格，律师业务不是很精通。甲公司查明此事以后，欲解除与该张红律师的委托合同。为此引起纠纷。下列表示正确的是：
　　A. 甲公司可以以合同目的不能达到为由要求律师事务所承担违约责任
　　B. 甲公司可以以总经理没有授权委托书为由主张合同无效
　　C. 甲公司可以以欺诈为由撤销合同
　　D. 甲公司可以以重大误解为由撤销合同
　　参考答案:D 系统解析:D。本题考查合同的效力认定。依《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本题中双方签订委托合同不久，尚无具体委托事项发生，就不存在违约行为及违约责任的承担问题，故A项错误。甲公司与公正律师事务所张红律师所签订的委托合同是一具有人身性质的合同，当事人的人品、才能、声望和操守对合同的履行和实现具有重大意义，依《民通意见》第71条的规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。故本案中，甲公司误认当事人构成重大误解。甲公司可以以重大误解为由主张撤销与该张红律师的委托合同，故D项正确。 法定代表人的性质与法人机关类似，实施代表行为时并无独立人格。代表职权来自法律的明确授权，无须授权委托书。超出授权范围，内部限制不可对抗外部善意第三人，代表行为有效。法定代表人不需要授权委托书，故B项错误。《民通意见》第68条规定，一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。题目中说是恰巧是另一个张红，此张红对他们要找另一个张红不知情，并没有欺诈的故意，故C项错误。

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