司法考试民法争议题：担保

　　甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？
　　(2011-3-54，多)
　　A　如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元
　　B　如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利
　　C　如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
　　D　如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
　　抗辩权是反对和对抗请求权的权利，权利人行使之，则能够对抗债权人之履行请求；权利人若放弃之，则该权利即告消灭，履行义务后不得主张该履行无效。本题中，作为先履行义务一方的乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，故后履行义务一方的甲公司可以在相应的范围内进行抗辩，拒付2万元货款，就该抗辩权，保证人丙公司作为从债务人也可以主张。若丙公司知情并放弃抗辩，全额支付货款，则就2万元货款既不能要求乙公司返还，也不能向甲公司追偿，即丙公司只能向甲公司追偿8万元，故A项正确。
　　若丙公司在不知情的情况下向乙公司付款10万元，则本可抗辩的2万元对乙公司而言属于不当得利，B选项正确。
　　《诉讼时效规定》第21条规定：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。本题中，如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿，因此，C项正确。
　　《担保法》第17条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。依此规定，债权人未就债务人财产依法强制执行前向一般保证人主张的，一般保证人享有先诉抗辩权。当然，一般保证人完全可以放弃该权利而直接为清偿，此时，一般保证人仅仅丧失的是先诉抗辩权而未因此丧失去债务人的追偿权。本题中，如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，丙公司可就此8万元向甲公司追偿，故D项错误。
　　综上，本题答案为A、B、C,以上是对本题的命题意图的正解。
　　但对本题有一个疑问。若丙公司在不知情的情况下向乙公司付款10万元，则本可抗辩的2万元对乙公司而言是否属于不当得利，存有一定争议。司法部公布的参考答案认为B选项正确。对此，是值得商榷的。抗辩权为反对和对抗请求权的权利，无论抗辩权人是否知晓抗辩权（在本题中，丙公司是否知情2袋菊花茶之履行存有瑕疵）之存在，权利人行使之，则能够对抗债权人之履行请求；权利人未行使之而为履行，该履行行为有效。抗辩权之功能仅在于对抗请求权，如果请求权已经实现即应请求权之请求，抗辩权一方已经履行了，抗辩权也就不存在了。比如，依照《合同法》第67条，先履行一方（本题中的乙公司）履行债务不符合约定的，后履行一方（甲公司）有权拒绝其相应的履行要求。从该条规定来看，履行存有瑕疵的乙公司并未因瑕疵履行而丧失履行请求权，只不过赋予后履行一方的甲公司抗辩权而已。既然乙公司履行请求权存在，如甲仍为给付货款，则不得再事后主张不当得利，自不待言。我们还可以再举一例说明不知抗辩权之存在而未行使抗辩权所致履行并不构成不当得利这一命题的正确性：假设债权请求权已过诉讼时效，债务人即可向债权人提起诉讼时效已过之抗辩。如果债务人是个法盲，并不知晓有诉讼时效抗辩权之存在而未行使诉讼时效已过之抗辩权，债务履行之后能否以自己不知晓诉讼时效抗辩权之存在而主张债权人接受自己之履行构成不当得利而请求返还呢？显然不可以。《诉讼时效规定》第22条规定：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　当然，本题的特殊性在于不是问买卖合同当事人也就是主债务人与主债权人之间的不当得利成立与否的问题，而是问作为从债务人与主债权人之间的不当得利之债成立与否，确实具有特殊性。可以肯定的是，如丙公司在知情的前提下仍向乙公司付款10万元，则乙公司不会构成不当得利；但在不知情的情况下保证人丙公司所支付的10万元货款构成不当得利与否，就产生了不同的看法。一种意见如司法部的答案一样，仍为构成；反对的意见认为不构成。如认为不构成，则接下来的一个疑问是：丙公司既然不能向乙公司主张不当得利，那么如何救济丙公司？由于丙公司是保证人，在它向乙公司履行后可以向甲公司追偿，因为此时甲公司就可以以乙公司2袋菊花之履行存有瑕疵为由，解除合同（该解除合同效力并不及于全部履行，而仅限于2袋菊花之履行）并要求乙公司返还2万元。
　　本题答案为A、C。（司法部答案：A、B、C。）
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