司法考试民法争议题：侵权责任法二

　　小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？(2007-3-24，单)
　　A　陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任
　　B　小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任
　　C　学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任
　　D　学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任
　　《侵权责任法》第34条第1款规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，教师陈某虽有过错，未制止学生之间的打斗行为，但其身份属于工作人员，对该侵权行为不承担赔偿责任，故A项错误。
　　《侵权责任法》第38条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第39条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第40条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。以上三个条文是关于幼儿园、学校等教育机构承担侵权责任的规定。前两个条文所规定的是幼儿园、学校等教育机构的直接责任，而后一个条文则规定的是幼儿园、学校等教育机构的补充责任。按照以上区分，“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”侵害在校学生的，幼儿园、学校等教育机构承担的是补充责任。颇有争议的是，在幼儿园、学校等教育机构未尽教育、管理职责情况下，校内学生之间的侵害案件应适用哪一规则？《侵权责任法》出台前，一般认为学校应承担补充责任，而实施侵害行为的家长（监护人）则承担直接侵权责任。因此，当年公布的司法部参考答案认为D选择正确。但是，《侵权责任法》出台后，比较多观点认为该法第40条所谓“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”应将在校学生排除在外。因为，幼儿园、学校等教育机构未尽教育、管理职责情况显然不是40条所谓的管理职责（该条下的管理职责更接近安保义务），这一责任应比40条规定的幼儿园、学校等教育机构的责任要重，若要其承担补充责任显然过轻。实际上，幼儿园、学校等教育机构未尽教育、管理职责与实施侵害行为的家长（监护人）未尽监护责任共同导致侵权行为的发生，因此，幼儿园、学校等教育机构应与实施侵害行为的家长（监护人）承担按份责任。这就意味着，本题现已无正确选项。
　　家长将孩子交给学校管理并不意味着监护责任的转移，孩子的家人仍为监护人。因此，小杰的侵权责任仍然应由其父母承担。如果家长将孩子交给学校管理就意味着监护责任的转移的话，学校承担的就是连带责任了。《民法通则意见》第22条规定：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。从以上关于在幼儿园、学校等教育机构未尽教育、管理职责情况下，幼儿园、学校等教育机构应与实施侵害行为的家长（监护人）承担按份责任的推论也可以知道学校承担的不是连带责任，这一结论可以反推出，小杰父母的监护责任并未转移到学校，因此B项错误。
　　本题无解。（司法部答案：D。）
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