司法考试民法争议题：形成权

　　下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005-3-58，多）
　　A　形成权只能通过明示方式行使
　　B　效力待定合同中相对人的催告权并非形成权
　　C　债权人撤销权属形成权
　　D　形成权不受诉讼时效期间的限制
　　形成权，是指以一方当事人的意思表示即可设立、变更、消灭民事法律关系的权利。形成权多以明示方式行使，但也可默示行使，例如，受遗赠人的默示拒绝（《继承法》第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠），试用人的默示同意（《合同法》第171条规定：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买）等，故A项错误。
　　在效力待定合同中，相对人的催告权只是提示限制行为能力的法定代理人、无权代理的被代理人进行追认或拒绝，但不能直接导致法律关系的变动，故不属于形成权，故B项正确。
　　诉讼时效期间适用于请求权的行使问题，不适用于形成权。形成权受除斥期间的限制［《合同法解释（一）》第8条规定:《合同法》第55条规定的“一年”、第75条和第104条第2款规定的“5年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定］，故D项正确。
　　本题最大的争议是债权保全中的债权人撤销权的性质。有人认为，债权人撤销权是以单方意思导致他人之间的法律关系变动，属于可能权；形成权是权利人以单方意思导致自己与相对人之间的法律关系变动，所以债权人撤销权不属于形成权。司法部参考答案不选C，显然采用了这一主张。但通说认为，广义上的形成权包括可能权，如采广义的形成权说，本题可以选C项。
　　其实，民法上的撤销权有多种，如受胁迫成立的可撤销婚姻中的撤销权，受欺诈成立的可撤销合同中的撤销权，无权代理的效力待定的合同中的善意第三人的撤销权，又如赠与合同中赠与人的任意撤销权与法定撤销权等，都属于典型的形成权。但唯有债权保全中的债权人撤销权，究竟属于形成权与否，存在争议。
　　事实上，关于债权人撤销权的性质，有形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种理论学说。具体到我国《合同法》第74条规定的债权人撤销权的性质与作用，理论界也存有争议。因为依照该规定，债权人行使撤销权的诉讼效力体现在两个地方：一是使债务人与第三人的行为得以撤销；二是请求法院执行第三人将其所受利益返还给债务人，以备债务人来清偿对债权人的债务。前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。这样，应该认为债权人撤销权并非单纯的形成权。
　　综上，本题答案为B、D。
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