司法考试民法争议题：抵销权

　　甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？
　　（2005-3-4，单）
　　A　甲公司有权主张抵销
　　B　甲公司主张抵销，须经乙商场同意
　　C　双方债务性质不同，不得抵销
　　D　乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销
　　依照《合同法》第99条的规定，抵销权乃具有形成权性质，具备以下四个要件者，双方当事人均享有抵销权：（1）互负债务；（2）双方债务均已到期；（3）债的性质、种类相同；（4）依照法律规定和合同性质可以抵销。本题中，甲、乙之间的债务无疑符合以上四个要件，均属于货币之债，双方债务性质相同，不存在不得抵销的这个障碍，先排除C项。
　　接下来的难点只在于“乙商场欠费已过诉讼时效”这一特殊信息。依照《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效期间届满，债权人也不丧失胜诉权，不丧失起诉权，也不丧失实体权利本身，即债权债务关系仍然存在，债务被称为自然债务，债权人仍然得以主张，只是债务人取得了抗辩权。这一立法精神在《诉讼时效规定》这一司法解释中得到彻底体现。
　　另一方面，抵销权作为典型的形成权，不得附条件与期限，因为不需要对方同意为要件。这就意味着，如果主动抵销的一方的债权享有某种优势，则是可以的；但如果相对于对方具有某种劣势，则是不可以的。这是抵销的基本民法原理。
　　循此原理，如果主动债权人要主张抵销的话，其债权相对于被动方的债权要享有某种优势，也就是只有未过诉讼时效期间之债的债权人一方才能主张单方抵销权的看法是片面的，实际上已过诉讼时效期间之债的债权人也可以主张单方抵销权。本题中，甲公司恰恰就是已过诉讼时效期间之债的债权人，乙公司的债权尚未过诉讼时效。所以，A项错误，B项当选。当然，本题中的乙商场也更可以主张抵销权。
　　既然从民法学理上，只有为过诉讼时效的债权才能做主动债权进行抵销，因为抵销权是形成权。那么为什么当年公布的答案为A呢？我们非常怀疑此题出题者搞错了当事人，错把甲乙两方的地位搞反了。
　　本题答案为B（司法部公布的为A）。
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