司法考试民法争议题：饲养动物侵权

　　甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？（2002-3-7，单）
　　A　甲应负全部赔偿责任
　　B　应由乙自负责任
　　C　双方按各自的过错程度承担责任
　　D　双方均无过错，按公平责任处理
　　本题考查饲养动物侵权的免责事由，兼及混合过错。
　　无过错责任，含义是加害人主观上对于侵害行为没有过错，也要依法承担相应的侵权责任这意味着在无过错责任下，被告举证自己主观上没有过错是毫无意义的。作为侵权行为法的特殊归责原则，只适用于法律明确规定的特别侵权责任。《侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。对比《民法通则》第127条的规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。可以看出关于饲养动物侵权情形下受害人的过错免责规定更加合理：并非只要受害人有过错，加害人就能够免责，因为饲养动物侵权毕竟属于无过错的特殊侵权责任，所以第78条作出了对“过错”的限制性规定——只有受害人具有重大过失的，加害人才得以减责；受害人具有故意的，加害人才得以免责；受害人具有一般过失的，不作为饲养动物侵权责任的免责事由。
　　具体到本案。首先从事实上看，甲首先是有过错的：题干中甲刚开始的时候没有过错，及时告知对方自家牛的危险的存在，但后来在乙过于自信、不理会甲的警告径直牵牛上桥的情形下（乙的过错是显然存在的，无需过多讨论），也实际上是有疏忽大意的过失，因为他选择了上桥而不是谨慎地选择避让。既然甲乙都有过错，D项显然错误。
　　需要指出，C项的错误在于：在无过错责任的情形下，把加害人的过错与受害人的过错放在一起同等衡量是非常错误的。从上引第78条的规定来看，即使甲乙都有同样的过错的话，也不能得出“双方按各自的过错程度承担责任”的结论。因为，在无过错责任的场合下，加害人没有任何过错的情形下也要承担全部责任；而受害人往往仅仅在重大过失以上的过错情形下才承担一定的责任。所以，在无过错责任的特殊侵权场合，诸如“双方按各自的过错程度承担责任”的表述，是最最忌讳的。一句话，C项错误在于根据各自过错分担的表述，与法律无过错责任的原理不符。
　　那么A或者B可否选择？本题中，甲的牛将乙的牛顶下桥摔死，甲应负饲养动物侵权责任，即使甲对该侵权的发生没有任何过错也要承担全部赔偿责任（再次注明：这就是无过错责任的真正含义）；除非损害发生是由于受害人乙的“故意或者重大过失”引起的。本题中的信息，足以排除乙的故意形态，所以B项错误明显。
　　接下来A是否正确，就在于对于乙的过失形态的事实判断了。有学者认为，在甲明确提示风险之下，乙属于自甘冒险之行为，即便不是故意也至少属于重大过失，所以可以减轻甲的赔偿数额。这样一来，本题就是没有答案了。也有人认为，此处的乙不应被认为有重大过失而应该属于一般过失，这样一来，那么就可以选择A，因为甲的重任不应被免除或者减轻。
　　根据本案案情与侵权法的新规定，本书倾向于本题无正确答案。
　　最后需要交代的是：本题也是属于新法解答旧题目所经常遇到的尴尬——就题目的命题人按照旧法律的口径进行描述案情，但按照新法来分析案情时，就会发现案情交代不充分的问题。所以，在今天来看本题的A项选与不选，大可不必太过认真。
　　综上，本题答案为A、B、C。
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