司法考试民法争议题：职务侵权行为

　　甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。下面哪些说法是正确的？（2002-3-45，多）
　　A　甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失
　　B　甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任
　　C　路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任
　　D　甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任
　　本案涉及违约责任、职务侵权行为、共同危险侵权行为。
　　《侵权责任法》第34条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。搬家公司在履行该合同中，派出B、C、D三个雇员，其中C与D在搬运中造成名贵兰花折断，系执行工作任务行为，应由搬家公司负责赔偿损失。所以选择A。
　　甲与A搬家公司有一个搬家合同关系，属于委托合同。因为搬家公司雇员的行为导致该合同没有完全履行，搬家公司应对雇员的雇佣行为负责（《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，所以搬家公司应负违约责任。所以选B项。
　　《侵权责任法》第10条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本题中甲、C、D争吵中，不知谁将阳台的花盆碰下，砸伤路人E，甲、C、D三人构成共同危险行为。共同危险行为是指两个或两个以上的行为人实施了侵害他人的危险行为，造成了一个损害后果，但不能准确认定谁为加害人的情况，推定为各个行为人构成共同侵权，承担连带赔偿责任。所以选C项。
　　当然对于C项还有不同看法。有人提出此处是否构成共同危险行为存疑，因为《侵权责任法》规定的危险行为是每个人都必须实施危险行为，但碰下花盆之事只有一个人为之而不是每个人都实施之，所以不符合共同危险行为的要件。对此，我，我们认为命题人的意思可以理解为：在推推搡搡的过程中，四个人都出手了，只是不知道谁出手的那一拳最终推落了花盆。如果这样来理解案情，则C之当选就没有疑义了。
　　本题有争议的就是D项。雇员B在搬家中偷走了掌上电脑，有人认为B的行为超出了职务范围，不属于职务行为，而是个人盗窃行为，公司对B的盗窃行为不负责任。所以排除D项。但也有人认为，参照《人身损害赔偿解释》）第9条第2款的规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。也可以认定为B的行为属于从事雇佣活动的行为。对此争议，应该说属于新法解答旧题目所经常遇到的尴尬——就题目的命题人按照旧法律的口径进行描述案情，但按照新法来分析案情时，就会发现案情交代不充分的问题。
　　所以，在今天来看本题的D项，大可不必太过认真。
　　综上，本题答案为A、B、C、D。
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