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司考辅导商标法/著作权法/担保法精选问题

来源:233网校 2006年7月20日

答:一般的抵押要依债权存在为基础,而最高额抵押是依将来的债权为前提的,其次最高额抵押在决算前与被担保债权无一一对应关系。最后,它还不以其存续期间的某一具体债权的消灭而消灭。比如批发商和零售商之间要经常进行连续的交易,如果让零售商对其赊购的每一批货物都提供一次抵押,手续太烦琐。他们可以约定一方对他们三个月期间的交易产生的债权提供抵押。 

2. 有下列情形之一,保证人不承担民事责任 A.主合同当事人双方恶意串通 B.主合同债权人采取欺诈胁迫手段使保证人违背真实意思提供担保 C.主合同无效 D.主合同当事人无民事行为能力. 我选ABCD.可是答案是AB. 

答:不错,担保合同无效不意味着无担保责任。准确的讲保证人责任包括承担有效保证的责任,还包括一定条件下的无效担保的责任。所以,主合同无效,担保合同无效的情况下,除担保人无过错外,都要承担责任。答案没错。 

6. 案例:甲承包了一间肉联厂的三间猪仓,需交纳8万元保证金,甲没钱,就找到乙、丙二人称可分其中的两间猪仓给二人经营,条件是由二人代他交这8万元保证金,双方签订了协议,约定保证金由乙丙二人各出4万元,合同期满,此8万元由此二人去收回。签订协议后,乙丙二人到肉联厂以甲的名义交纳了保证金,肉联厂开出了一张收据,收据注明:收到甲交来保证金8万元,另在备注栏注明:乙丙各4万元。 尔后,因甲欠丁的借款16万元,丁起诉至法院,并请求法院冻结了该保证金。乙丙二人遂也起诉了丁并将肉联厂列为三人,诉讼请求是要求确认这8万元的所有权属二原告所有,三方在庭审中均要求调解,一致认为这8万元应属二原告所有。请问:这8万元应属谁所有?法院应否解冻? 

答:根据传统民法的理论,认为金钱是特殊动产,所有权和占有是统一的,占有的转移即意味着所有权的转移,忽视了一种情形,即如果在特殊情况下,金钱能够特定化,它也可所有和占有的分离。保证金就属于此类。这一制度被我国担保法司法解释所确认,担保法司法解释85条规定,债务人或第三人将金钱以特户、封金、保证金形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。所以本题中所有权归乙和丙。但不能依丁的申请扣押仍是对的。此时,肉联厂享有优先受偿权。 
问:再请教一下:乙、丙交付保证金是否属于金钱质权?乙、丙交付保证金,对肉联厂来说,是形成甲的债权,还是乙、丙的债权? 
答:此时,保证金属于金钱质权。肉联厂享有此金钱质权,金钱质权本质上属于担保物权。乙和丙此时对金钱仍享有所有权,不存在什么债权的问题,所以本题它们都没有债权的问题。 

7. 问一:典期届满,出典人未回赎,典权人自典期届满时取得所有权,为什么不是从过户时才取得所有权?问二:抵押权的不可分性能否举个例子?问三:动产在质押期间的风险由谁承担?质权人能否要求出质人重新提供担保? 

答:我们所说所有权的转移,民法通则72条和合同法133条规定,所有权从交付起发生转移,但法律或者当事人另有约定的除外.你可能只记得不动产的所有权从登记变更时发生转移,但这只是法律另有规定的一个方面.比如继承中当被继承人死亡,继承人在没有放弃继承权的情况下,虽然对于不动产没有办理变更手续,但仍然发生所有权的变更,除此之外,国家征收的,也从征收发生之日起所有权发生转移.这都属于法律另有规定.抵押权的不可分体现为:1,在抵押权设立后,抵押物的分割或者一部分发生分离,抵押权不受影响.2,抵押权担保的债权如果发生分割,则抵押权担保经分割后的数个债权,分割后的债权人成为抵押权的共有人,各债权人仍就其享有的债权分额行使全部抵押权.3,主债权部分受偿,抵押权人仍就未受偿的部分对抵押物行使全部抵押权.4,抵押物部分灭失后,抵押权存在于未灭失的部分,未灭失的部分担保全部债权.5,分期付款债权,如无特别约定或者法律的强制规定,债务人对于一期的付款不能履行,抵押权人对于抵押物的全部行使抵押权.6,抵押权设立后,因行情变化,抵押物增值的,抵押权及于增值的部分.质押物的毁损风险有质押人承担,但我想强调一点,即风险是不可归责于当事人的原因导致的毁损,如果是质押权人的原因造成毁损,根据担保法69条,则由质押权人承担.在质押物灭失的情况下,质押权可以转移到质押物的代位物上,如保险金,如果是第三人侵害的,则转移到对第三人的损害赔偿金上.没有代位物的话,质押权就灭失了,但因为有效的质押合同的存在,所以要求质押人提供质押是自然的. 

8. 抵押物因不可抗力灭失抵押权消灭,抵押物因抵押人或抵押权人的过失而灭失,抵押权不消灭。这句话对否? 

答:我觉得正好相反,在抵押物因不可抗力灭失的,抵押权存在于代位物上.在因抵押人或者抵押权人的过失灭失的,抵押人要么自担风险要么行使债权请求权,即要求抵押人提供担保.但抵押权已不存在. 
问:抵押物因抵押人的过失而灭失,抵押权人一定会要求抵押人另行提供物保或人保,此时原先的抵押权已不存在;抵押物因抵押权人的过失而灭失,抵押人可以要求行使债权请求权或者要求抵消自己的债务,对否? 
答:不错.我是这么理解的。 
问:抵押物因为不可抗力毁灭,抵押权转移到代位物上。如果没有代位物了? 
答:没有代位物,抵押权自然消灭了.你可能说这对抵押权人不公平,其实这是正常的风险.

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