三、关于穷尽内部救济手段
穷尽内部救济手段是公司派生诉讼法律制度的一项成熟且必要的程序安排，其作用在于充分实现股东和公司管理层面对纠葛时实现信息和感情交流，寻求管理层和中小股东对公司利益的一致维护行动，化解公司和股东之间伴生的冲突；当准备提起派生诉讼的股东全面了解管理层的披露实情和解释后可能放弃派生诉讼，从而减少讼累；在中小股东的行动压力下管理层可能接受建议，不得不通过某种方式或者提起诉讼恢复公司的利益，即使只能通过诉讼解决也会在证据的搜集和整理、诉讼事实的把握方面比中小股东提起派生诉讼更加便捷、扎实。
穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序，它应当是法定的，是一种普通程序，既不应允许随意免除（美国规定如起诉人有理由向法官说明启动内部救济程序是“无益的”，法官可能豁免此前置程序），也不允许公司章程或者股东会决议任意加设阻却樊篱。由于独立董事制度在中国的上市公司中存在明显的嫁接裂痕，其与中国公司社会的融合步伐如同早期的传教士般那样步履蹒跚，时时表现出水土不服的症状，尽管在体制的安排上独立董事能够直接介入公司的董事会运作去实施监管。但是，从鼓励发挥其功能的视角考虑，如果公司在独立董事中设立了诉讼委员会，股东派生诉讼的前置请求可以向独立董事提出；股东也可以向监事会提出，因为监事会必须承担代表公司向侵犯公司利益的控股股东和董事、经理人提起诉讼的职责，而且监事会制度在法律的名义上是常规的存在。对于非上市的股份公司和有限责任公司，监事会是受理内部救济请求的法定机关。
符合资格条件的股东向公司的诉讼委员会或监事会提出诉讼请求后，公司必须在收到请求之日起的 30日内给予答复并做出决定：提出起诉，或是不提出起诉。上市公司应当在收到起诉请求和做出决定时分别做出披露，非上市公司应当将该等信息告知其他全部股东。公司在30日内没有做出决定的，视为不准备起诉，股东可直接提出派生诉讼。公司与请求股东达成某种协议（包括书面的和口头的）导致诉讼活动不能正式形成的，不影响其他股东依照前述程序提起诉讼请求和派生诉讼。
四、各诉讼主体的地位及职责
诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中，参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。
1、股东。股东是公司的投资者，是公司利益的最终所有者。处在股东地位的任何人必然会关心公司的经营业绩，在公司由于他人的不法行为而招致损失时，股东就会间接地遭受损失，这不能不使股东感到焦急。由于公司被大股东或由其选举的董事、经理人控制，股东除非通过派生诉讼程序而不能决策由公司向侵权人诉讼索赔。派生诉讼的整个程序首先是由股东发动的，提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利，其诉权的来源和诉权本身是公司的，股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而，股东毕竟是两造中的一方，股东如果在诉讼中丧失股东资格，公司的利益就与他无关，学界的主流观点是，继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位，诉讼当归结束。在派生诉讼中，提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的，股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证，尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致，但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼，因此原告股东一般很难指望公司在诉讼中对他给以支持。
原告股东得自行负担诉讼的各项费用，在有的国家还须提供诉讼担保，以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国，股东派生诉讼往往案情复杂，且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼”[1]，耗时长久，诉讼标的金额巨大，无论原告还是被告都要负担高昂的诉讼费成本。二十世纪四十年代初，一个由Franklinwood领导的商业调查委员会作出了关于派生诉讼对公司弊大于利的报告，导致许多州设法控制由律师和小股东合谋发动的派生诉讼浪潮。1944年，纽约州修订后的公司法第267条规定，如果提起派生诉讼的股东，其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5％，且市场价值不到5万美元的话，则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后，另外一些州也相继修订其公司法，提高了进行派生诉讼的门槛，特别是派生诉讼形成为集团诉讼时，担保的费用往往超过千万美元，得由诉讼代表人和律师共同垫付，有时则由诉讼代表人垫付部分现金或流通证券，不足额由律师或他人提供担保解决。案件一旦败诉，代表人和律师自己承担诉讼费用损失，律师不仅没有报酬，而且要承担诉讼费和担保发生的费用的损失。这种规定，事实上构成了派生诉讼的另类条件，对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元，标的额一律定为95万日元，结果使诉讼案件大幅上升。韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元，以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定，股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定，且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。从中国的实际情况来看，除非被告证明原告提起派生诉讼存有恶意，否则法院不能勒令原告提供担保。日本的做法应当借鉴。
2、公司。公司因为种种原因本不愿意自己提起诉讼，而派生诉讼得以进行的目的又是为了它的利益。在英美法系中，判例确立的原则认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，因而他不是真正的原告，公司法上他仅仅是名义上的原告。但真正的原告公司其股东会或董事会并不批准本次诉讼，因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告[2].在大陆法系，代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。该条款的法律涵义有三：一是公司可以以原告身份加入诉讼；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼；三是公司加入诉讼会使案件拖延或使法院负担增加时，可不许其参诉。即使公司不参加诉讼，按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定，“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力”看，派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况，并使诉讼结果及于公司有合理的理由，法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司，不管公司是否参加诉讼，如果判决给公司造成财产损失的，公司有权申请再审。如果公司在诉讼中出示了有关争议事实的证据，法庭视具体情况决定是否采用，但公司对诉讼案件所表达的意见往往与股东的意见冲突，其在诉讼中的有用价值不大。
无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼，各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他派生诉讼。
在中国的司法程序中，民诉法上的第三人制度完全适合于派生诉讼中的公司地位。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。有独立请求权第三人是对原告和被告提起诉讼的当事人，其制度设计不符合派生诉讼中的公司身份；而无独立请求权第三人，在一项诉讼中，诉讼的结果必然与他存在关系，因此他须与原告或者被告利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼的主张，承担法院要求的义务，这符合派生诉讼的制度环境。股东提起派生诉讼的目的正是为了恢复公司的利益，公司是与原告利益一致的无独立请求权第三人。在我国已经发生的一些派生诉讼案件中，有将公司列为第二被告的，也有将公司列为第三人的。我的意见是应当作为第三人对待。
3、被告。股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务，他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失，应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位，公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉，即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此，他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关，因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害，也应负上赔偿之责，在公司机关不愿意起诉的情况下，其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同，他们需要自负律师费用，向法庭提交涉案的事实证据，提出抗辩，依程序之规定推进诉讼[3].
