司法考试新破产法复习指导——疑难问题解答

　　问题：共益债务是否优先于有担保的破产债权？共益债务从破产财产中优先受偿，如何理解此处的优先受偿的范围？共益债务是否包括了破产费用？ 
　　解答：《企业破产法》第一百零七条第二款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。根据《企业破产法》第30条的规定，债务人财产为破产申请受理时属于债务人的全部财产。第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
　　而破产费用与共益债务是在破产财产中支付的，所以，就设有担保的特定财产而言，共益债务和破产财产都不能够优先于有担保的债权。
　　破产费用为：是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。
　　共益债务，又称财团债务。可定义为，破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务。
　　根据破产法第41条规定，我国破产费用的范围应当包括：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
　　根据破产法第42条的规定，法律 教育 网为共益债务的范围包括：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
　　因此，共益债务与破产费用不是一回事，没有谁包括谁的问题。
　　根据破产法第43条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
　　债务人财产不足以清偿所法律 教/育网有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
　　问题：债权人具有如下情形不得行使破产抵销权：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；（除了，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的），不得抵销③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；（除了债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的），不得抵销。请问对上述问题应如何理解？
　　解答：针对上述说法，应理解为法律规定禁止抵销的情况有以下几种：
　　1 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权，不得用于抵销。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因为，为了杜绝债务人的债务人通过廉价购买对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生，凡承认破产抵销的国家都规定，债务人的债务人在破产申请受让取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。
　　2 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担的债务的，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。
　　债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。在这种情况下，如果法律对破产抵销没有限制，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。因此，凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者申请破产的事实。而对破产人负担债务的，必须如数清偿，不得以其债权加以抵销。但是如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因而不在法律禁止之列。
　　3 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销。但是债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的除外。、债务人的债务人以取得对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，故不得用于抵销。但是，取得债权有法律规定的正当原因不在此限。
　　至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，直接与债务人法律 教育/网交易而取得的债权，如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由，则除了不得适用破产抵销外，该债权还可适用无效或可撤销的规定，丧失破产债权的地位。