劳动合同法问题解答三

　　41、什么人可以签订“竞业限制”协议？ 
　　解答：根据《劳动合同法》规定，竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位不得与上述人员以外的其他劳动者约定竞业限制，否则该约定就是无效的。
　　在“竞业限制”协议中，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　42、“竞业限制”的期限最长几年？
　　解答：按照《劳动合同法》规定，在解除或者终止劳动合同后，符合签订竞业限制条件的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，最长不得超过两年。而且该期限应是连续计算的。
　　43、劳动者在哪些情况下需要承担违约责任？
　　解答：违约金作为承担违约责任的主要形式，一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”。
　　但按照《劳动合同法》的规定，在用人单位和劳动者的劳动合同约定中，严格限定了违约金的约定条件，规定单位只有在“培训服务期”和“竞业限制”这两种情形下，才能设定违约金。
　　也就是说，除非劳动者在约定的培训服务期满前离职，或违反了保密协议、竞业限制的约定，否则劳动者无需向单位支付任何违约金。
　　因此，明年1月1日《劳动合同法》实施之后，如果在不属于《劳动合同法》规定的需承担违约责任的两种情况下，劳动者提出辞职，是无需向用人单位支付违约金的，想炒老板鱿鱼的劳动者尽可以“挥一挥衣袖不留下一分血汗钱了”。
　　44、什么样的劳动合同无效？
　　解答：劳动合同法规定，下列劳动合同无效或者部分无效：
　　1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
　　3.违反法律、行政法规强制性规定的。
　　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
　　45、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗？
　　解答：林女士大学毕业后被某公司聘用。公司要求她签订一份为期5年的劳动合同，其中有一条约定，她在合同期内不得生育，否则公司有权解除劳动合同。
　　当时林女士求职心切，虽然心里不满意，可还是在合同上签字了。后来她在合同期内怀孕了并打算要孩子，公司以其违反劳动合同为由将其辞退。
　　该公司的做法显然是错误的。根据《劳动合同法》规定，违反法律的规定无效，《劳动法》第18条也规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。
　　该公司限制林女士5年内不得生育违反了《婚姻法》的规定，所以是无效的，对合同双方均没有约束力，所以该公司不能以其违反此条约定为由将其辞退。
　　此外，有的单位规定员工在合同期内不能结婚，这也是无效的条款。
　　46、与《合同法》相比，《劳动合同法》在对劳动合同的无效或者部分无效的认定方面有哪些不同？
　　解答：根据《合同法》规定，以欺诈、胁迫的手段订立合同，只有在损害国家利益的情况下，才认定为合同无效。
　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方可以请求法院或者仲裁机构变更或者撤销，并非直接认定为无效，而《劳动合同法》则认定无效。
　　可见《劳动合同法》扩大了合同无效的认定情形，更切实地保护了劳动者的基本权益。
　　47、劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？
　　解答：对于劳动合同无效或者部分无效被认定以后的处理，《劳动法》并没有进一步作出明确的规定。
　　《劳动合同法》则明确规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
　　劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　48、无效劳动合同由谁确认？
　　解答：所谓无效劳动合同，是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。
　　按照《劳动法》的规定，劳动合同的无效应由劳动争议仲裁机构或者法院确认。 来源：考试大
　　此前劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中规定“劳动合同的无效由法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定”。
　　按照《劳动合同法》的规定，在用人单位和劳动者对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，交由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
　　而对于双方无争议的无效合同或者无效的合同条款，是否必须由上述机关进行确认，《劳动合同法》并未作出明确的、强制性的规定。
　　49、劳动者遭欠薪有快速解决途径吗？
　　解答：《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出了强制规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”
　　申请支付令是《劳动合同法》的一大亮点，为劳动者讨薪提供了更便捷、快速的途径。
　　50、什么是“支付令”？
　　解答：“支付令”一词来源于我国的《民事诉讼法》，该法第189条规定：债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合两个条件就可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
　　这两个条件是：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷；2、支付令能够送达债务人。
　　“支付令申请书”应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。“支付令”是债权人向法院申请讨回债务的最简便的方法。
　　对于一些事实清楚的欠薪案件，劳动者申请支付令解决，较之通过传统的途径——申请仲裁、起诉、上诉等，既提高了效率又节省了司法资源。
　　《劳动合同法》赋予劳动者申请支付令的权利，相比《劳动法》更具操作性，将更有力地维护劳动者的工资报酬权。
　　51、支付令申请书向谁提交？
　　解答：支付令申请书应向有管辖权的基层人民法院提交。
　　具体而言，关于劳动报酬的支付令申请书，应向用人单位所在地的基层人民法院提交（这里“用人单位所在地”应为用人单位注册登记所在地，而非与注册登记地不一致的实际经营、办公所在地）。
　　52、支付令多长时间能“送达”欠薪单位？
　　解答：根据民事诉讼法第190条规定：债权人提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。
　　人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
　　劳动者因薪水被拖欠申请支付令，也适用上述期限的规定。
　　53、欠薪单位收到支付令后提出异议怎么办？
　　解答：按照民事诉讼法规定：债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
　　人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。至此，关于通过支付令偿还债务的督促程序全部结束，债权人只能通过另行向法院起诉，来维护自己的权益。
　　“书面异议”是否合理法院并没有审查义务，只要债务人从“形式”上提出了书面异议，法院就必须裁定终结督促程序，此前签发的支付令也就自行失效。
　　54、如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行怎么办？
　　解答： 如债务人收到支付令超过15日，既不提出异议也不履行支付令的，债权人则可以向人民法院申请强制执行（关于申请强制执行的规定，参照我国《民事诉讼法》关于执行程序的规定）。
　　同样，如果欠薪单位收到支付令既不提出异议又不履行，劳动者就可以向法院申请执行。
　　55、支付令失效后劳动者可以直接起诉到法院吗？
　　解答：根据最高人民法院于2006年10月1日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”
　　由此可见，如果申请的支付令一旦因用人单位提出书面异议而失效，只要劳动者手里有欠条，就可以直接向人民法院起诉，而不用在此前先去申请劳动仲裁。
　　56、单位能强迫劳动者加班吗？
　　解答：《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。
　　此外，《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。
　　因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
　　《劳动法》第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
　　对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。
　　57、加班费怎么计算？
　　解答：《劳动合同法》第31条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
　　《北京市工资支付规定》第14条规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：
　　1.在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；
　　2.在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；
　　3.在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。
　　58、补休代替加班费合法吗？
　　解答：职工正常工作时间为每日工作8小时，每周工作40小时。
　　《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。
　　由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休。
　　在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。休息日一般是指双休日。
　　当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。这既保护了劳动者的休息权，又利于职工的身体健康，也使职工及时恢复体力投入新的工作，有利于安全生产。
　　法定节假日加班，不能安排倒休，单位必须按照日工资基数的300％支付加班工资。 考试大(www．Examda。com)
　　59、加班费应以什么为基数计算？
　　解答：根据规定，加班费应以在岗职工的工资总额为基数计算。有些单位仅以职工基本工资来计算加班费是不正确的。
　　工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴等所有劳动者的收入。
　　60、未经批准自愿加班能索要加班费吗？
　　解答：根据《劳动法》规定，企业可以制订与国家法律不相抵触的加班制度，对符合加班制度的加班情况支付不低于法定标准的加班工资。
　　可见，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳动者自愿加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。（质疑：根据劳动法的规定，加班都必须处于劳动者的自愿，如果按照该解答，那么，岂不是所有的加班都可以不支付加班工资了？-段注）