国家司法考试民事诉讼法法条串讲（二）

第三十七条  有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 
【讲解】本条第1款规定了特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。这个地方的上级也是指自己的上级。 
第2款是管辖权争议，发生争议，协商不成就要由共同上级指定管辖，第37条就强调的是共同上级。在我们国家管辖权争议可能由两种情况产生：(1)由于两个以上法院都有管辖权，当事人向两个以上法院都起诉可能会产生管辖权争议；(2)由于辖区界限不明，可能会产生管辖权争议。不管哪种原因一定由共同上级法院指定管辖。既然是共同上级，就需要掌握《意见》第36条，找共同上级法院指定管辖时一定要逐级进行。 
【特别提示】注意需要指定管辖的情形。 

第三十八条  人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 
【讲解】当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。对当事人的管辖权异议，人民法院应该以裁定的方式作出，不能以判决或决定作出。对这种裁定不服的，可以上诉。它是三种可上诉的裁决的其中之一，一定要牢记。 
【特别提示】2004年司法考试第三卷第41题主要考查了管辖权异议的主体。 

第三十九条  上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。 
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。 
【讲解】注意民事诉讼中既存在案件的上移，还存在案件的下移，与刑事诉讼不同。刑事诉讼中只存在上移，不允许下移。 

第四十条  人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 

第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 
【讲解】要知道简易程序只能在一审中适用，二审中不存在适用简易程序的问题，二审中的审判组织必须都是合议庭。为了保持审判的公正，重审、再审时必须另行组成合议庭，原合议庭成员不能参加对案件的重审或再审。 

第四十五条  审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： 
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； 
（二）与本案有利害关系； 
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 
前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 
第四十六条  当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 

第四十七条  院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 

第四十八条  人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。 
【讲解】《民事诉讼法》中的回避制度是司法考试的重点，要详细掌握。尤其要注意以下几点： 
1.回避的人员范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。注意由于证人的不可替代性，对证人不能申请回避，并且当一个人在证人身份与在诉讼中的其他身份存在冲突时他要优先充当证人。 
2.申请回避的一般应当在案件开始审理时提出，当回避事由在开始审理后才知道的，可以延后提出，但必须在法庭辩论终结前提出。 
3.牢记不同人员回避的决定人，可以结合《刑事诉讼法》的规定对比记忆。 
4.对回避申请，人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的，应该向作出决定的人民法院提出复议申请，注意是原决定法院有复议审查权。 
5.在回避决定作出前和复议期间内，注意法律对被申请回避人是否停止工作有不同的规定，在回避决定作出前，被申请回避人要停止工作；复议期间被申请回避人不用停止工作。