司法考试历年试题解析：民诉与仲裁(一)

　　（2005年）
　　35.某法院对甲乙之间的租赁合同纠份案件作出了判决，当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理？
　　A.作出补正错误的裁定书并送达双方当事人
　　B.通知收回判决书，重新制作判决书
　　C.由院长提交审判委员会讨论决定重审
　　D.裁定撤销判决书，重新制作
　　答案：A
　　考点：判决书笔误的处理方式
　　详解：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第166条，民事诉讼法第一百四十条第一款第（七）项中的笔误是指法律文书的误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。根据《民事诉讼法》第140条第一款第（七）项，补正判决书中的笔误适用裁定。本题题干中提供的事实就是判决书产生笔误的事实，本题提出的问题就是如何处理判决书中的笔误。因此，正确的选项是A.B、D选项表达的判断是，通过新判决书来补正原判决书中的笔误，与《民事诉讼法》第140条的规定不符，因此，B、D选项为错误选项。C选项表达的判断是判决书中的笔误要通过再审程序来补正。就C选项所涉及的法院启动的再审程序，根据《民事诉讼法》第177条的规定，其适用条件为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误。根据民事诉讼法理，再审程序是成本相对高昂，因此，应当慎用的程序。参照民事诉讼法第179条所规定的当事人申请再审的条件、民事诉讼法第185条检察院抗诉的条件，民事诉讼法第177条中所规定的“确有错误”应当是指事实认定、法律适用、诉讼程序方面的错误，不包括判决书中的笔误。因此，选项C也是错误的。
　　评论：知识点相对比较简单。
　　36.依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的？
　　A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖
　　B.按级别管辖权限，高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件
　　C.协议管辖不可以变更级别管辖
　　D.涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖
　　答案：B
　　考点：督促程序案件的管辖、级别管辖、协议管辖、涉外民事诉讼的管辖
　　详解：根据民事诉讼法第20条的规定，高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件。根据民事诉讼法第21条，最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和最高人民法院认为应当由本院审理的案件。因此，高级人民法院无权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件，这属于最高人民法院的权限。因此，选项B的表述是错误的。选项B是本题应选选项；根据民事诉讼法第189条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向在管辖权的基层人民法院申请支付令，因此，选项A的表述是正确的，不是本题应选选项；根据民事诉讼法第25条，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，因此C选项表述正确，不是本题应选选项；D选项考察的是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条的理解和掌握。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定：“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。”民事诉讼法第34条、第246条是对我国民事诉讼中专属管辖的规定，其中，民事诉讼法第34条明确规定，不动产纠纷由不动产纠纷所在地法院管辖，因此，涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖的表述是正确的，D选项非本题应选选项。
　　评论：在民事诉讼法、仲裁法的复习中，应注意司法考试命题规律的一个特点：综合性考察优于单独性考察。
　　37.民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？
　　A.陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元
　　B.证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言
　　C.法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元
　　D.法官陈某长期为某公司免费做法律顾问
　　答案：A
　　考点：民事检察监督的范围
　　详解：在我国，人民检察院民事检察监督的途径是民事抗诉。这道题考察的其实是，检察院可以提起民事抗诉的范围。根据民事诉讼法第185条，检察院提出民事抗诉的事由是：原判决、裁定认定事实的主要证据不足；原判决、裁定适用法律确有错误；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。根据民事诉讼法第40条第三款，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。因此，陪审员受贿也属于检察院通过民事抗诉进行民事检查监督的范围之内事项，选项A是应选选项；民事检察监督针对的主体是审判人员，证人接受礼金的行为，不属于民事抗诉的范围，也不属于民事检察监督的范围，因此，选项B不是应选选项；法宫周某和陈某是民事检察监督针对的主体，但是，他们的行为不是审理案件中的行为 因此，不属于民事抗诉的范围，也不属于民事检察监督的范围，因此，选项C、D不是应选选项。
　　评论：正确解题的关键在于民事检察监督与民事抗诉的概念转换。
　　38.对于人民法院作出的下列哪一种民事裁定、决定，当事人不可以申请复议？
　　A.关于先予执行的裁定
　　B.关于回避问题的决定
　　C.关于管辖权异议的裁定
　　D.关于罚款的决定
　　答案：C
　　考点：可以申请复议的裁定、决定和可上诉的裁定
　　详解：根据民事诉讼法第140条，对不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，可以上诉，而不可以申请复议，因此，选项C为正确选项；根据民事诉讼法第99条，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服，可以申请复议一次，因此，选项A不是应选选项；根据民事诉讼法第48条的规定，当事人接到回避问题的决定可以精请复议一次，因此，选项B不是应选选项；根据民事诉讼法第105条，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，因此，选项D不是应选选项。
　　评论：只要掌握申请复议救济途径的适用范围，裁定、决定的适用范围，这道题应该不难。
　　39.甲诉乙的合同纠纷案件，经一审、二审法院的审理，甲胜诉。乙申请再审，法院经审查决定再审。再审过程中，乙提出反诉。对此，法院应如何处理？
　　A.将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理
　　B.裁定驳回乙的反诉
　　C.判决驳回乙的反诉
　　D.就反诉进行调解，调解不成的，告知乙另行起诉
　　答案：D
　　考点：再审过程中法院对当事人反诉的处理
　　详解：根据民事诉讼法第184条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定，也就是说，对二审案件适用二审程序进行再审；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定： “在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。”因此，本题的正确选项是D，A、B、C选项表述的处理方式没有法律根据，所以都是错误选项。
　　评论：这道题目有一定综合性，在掌握民事诉讼再审程序和二审程序中特殊情形的处理这两个基本知识点之外，还需要一定的“知识迁移”的技巧，才能正确解题。
　　40.下列哪一项表述符合公示催告程序的法律规定？
　　A.公示催告程序只适用于基层人民法院
　　B.公示催告程序仅适用于各种票据的公示催告
　　C.除权判决应当宣告票据是否无效
　　D.当事人不服法院的除权判决，可以提起上诉
　　答案：A
　　考点：公示催告程序案件的管辖、适用范围、除权判决的内容、当事人对除权判决不服的救济途径
　　详解：根据民事诉讼法第193条，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。因此，选硕A是正确选项；根据公司法第150条，记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。因此，B选项是错误的；根据民事诉讼法第197条，没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。因此，除权判决的内容就是宣告票据无效，不存在确认票据有效的情形，因此，C选项错误；根据民事诉讼法第198条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉，因此，当事人对除权判决不服的救济途径是另行起诉，而不是上诉，D选项错误。
　　评论：只要掌握公示催告程序的基本知识点，这道题应该得分。
　　41.某省甲市检察院根据某当事人的申诉，发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下，甲市检察院应如何处理？
　　A.只能告知当事人向法院申请再审
　　B.向甲市中级法院提出抗诉
　　C.向一审法院提出抗诉
　　D.提请上一级检察院提出抗诉
　　答案：D
　　考点：检察院处理当事人申诉的方式
　　详解：根据民事诉讼法第185条的规定，地方各级人民检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。因此，D选项正确，B、C选项错误。根据民事诉讼法177、178、185条，法院决定再审、当事人申请再审、检察院抗诉是审判监督程序的三种启动方式。对于当事人的申诉，检察院既可以告知当事人向法院申请再审，也可以由自己提出抗诉。A选项的表述实际上是取消了检察院的抗诉权，因此是错误的。
　　评论：本题相对简单，只要熟悉民事诉讼法第185条的规定，应该能够得分。
　　42.在某一民事案件的审理过程中，原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据，申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证，应当如何进行？
　　A.应当由原、被告双方进行质证
　　B.应当由被告与法院进行质证
　　C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证
　　D.法院对该证据进行说明，无需质证
　　答案：A
　　考点：对当事人申请法院调查收集的证据如何进行质证
　　详解：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。既然作为提出申请的一方当事人提供的证据，就应当由原、被告双方进行质证，因此，选项A正确，选项B、C、D是错误选项。
　　评论：只要理解了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第2款、第51条第2、3款，这道题应该得分。
　　43.甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉。乙不服，提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？
　　A.仍将其列为二审的当事人，依法作出判决
　　B.仍将其列为二审的当事人，可以缺席判决
　　C.不能将其列为二审的当事人，但可直接根据上诉人的请求作出判决
　　D.不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审
　　答案：D
　　考点：二审程序特殊情况的处理
　　详解：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利，是无法进行调解的。调解不成，只能发回重审。因此，选项D是正确选项。选项A、B仍将丙列为当事人的处理方式，违反了第183条的规定，剥夺了丙的审级利益，因此，是错误的选项；C选项中的处理方式，虽然不将丙列为二审当事人，但根据上诉人的请求作出判决的处理方式违背了第183条的规定，因此，也是错误的选项。
　　评论：我们发现司法考试不仅在测试法律判断的能力，也在测试事实判断的能力。本题的“旋涡”在于对“丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利”的事实表述如何判断。如果能判断，这种情形下是无法根据当事人自愿原则予以调解的，则可以毫不犹豫地选出D选项。这是需要引起注意的考试方法论的问题。
　　44.甲诉乙侵权一案经某市东区法院一审终结，判决乙赔偿甲6万元。乙向该市中级法院提出上诉，二审法院驳回了乙的上诉请求。乙居住在该市南区，家中没有什么值钱的财产，但其在该市西区集贸市场存有价值5万元的货物。甲应当向下列哪一个法院申请执行？
　　A.该市东区法院
　　B.该市南区法院
　　C.该市西区法院
　　D.该市中级法院
　　答案：A
　　考点：执行管辖
　　详解：根据民事诉讼法第207条，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。本题中的一审法院是该市东区法院，因此，有执行管辖权的法院就是该市东区法院，当事人甲应当向该市东区法院申请执行，选项A是正确的选项，选项B、C、D是错误选项。
　　评论：法条直接应用型题目。
　　45.甲向法院起诉请求解除其与乙之间的收养关系，一审法院判决驳回起诉请求。甲不服提出上诉。二审法院开庭的前一天，甲因意外事故而死亡。对此，法院应如何处理？
　　A.由一审法院裁定终结诉讼
　　B.由一审法院裁定驳回上诉
　　C.由二审法院裁定驳回上诉
　　D.由二审法院裁定终结诉讼
　　答案：D
　　考点：上诉案件受理后，对当事人意外死亡情形的处理
　　详解：根据民事诉讼法第137条，解除收养关系的一方当事人死亡的，应当终结诉讼。从题干中叙述的事实看，二审法院已经受理了甲的上诉，因此，发生甲的意外死亡这种情形，应当由二审法院以终结诉讼的方式处理。因此，选项D中正确，选项A错误。选项B、C表述的驳回上诉的处理方式，违背了民事诉讼法第137条的规定，是错误选项。
　　评论：本题也需要运用一定的“事实判断”和“知识迁移”技术，才能正确解题。
　　46.甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？
　　A.甲生前的工作单位·
　　B.甲的子女
　　C.宣传甲事迹的某报社
　　D.批准甲为烈士的某省政府
　　答案：B
　　考点：精神损害赔偿诉讼中的当事人适格问题
　　详解：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。因此，对乙贬损革命烈士甲的侵权行为，能够提起精神损害赔偿诉讼的适格当事人是甲的近亲属。选项B是正确选项。选项A、C、D不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，是错误选项。
　　评论：本题属于民事实体性司法解释中的程序法规范。
　　47.中国甲公司与某国乙公司发生买卖合同纠纷，在中国仲裁过程中，乙公司申请财产保全，即要求扣押甲公司在某港口的一批机器设备。仲裁委员会对此申请应如何处理？
　　A.不予受理，告知当事人直接向有关法院提出申请
　　B.审查后直接作出财产保全裁定，由有关法院执行
　　C.将乙公司的申请提交甲公司所在地的中级法院裁定
　　D.将乙公司的申请提交机器设备所在地的基层法院裁定
　　答案：C
　　考点：仲裁中的财产保全管辖
　　详解：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行））第12条，在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行。本案属于涉外仲裁案件，因此，正确选项是C选项；D 选项表述的是11条所规定的国内仲裁案件的情形，因此，是错误的选项；根据《仲裁法》第28条，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，因此，选项A、B都是错误选项。
　　评论：本题属于执行管辖的内容。
　　48.下列关于证人及证人证言的表述，哪一项是错误的？
　　A.凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证
　　B.当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可
　　C.与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人
　　D.无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人
　　答案：C
　　考点：出庭作证义务、申请证人出庭的程序、证人资格
　　详解：根据民事诉讼法第70条第2款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条，只有不能正确表达意志的人，才不能作为证人。一个人是否与当事人一方有亲戚关系，并不影响其作为证人的资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条，是否与当事人一方有亲戚关系只会影响到该证人证言的证明力。因此，选项C的表述是错误的，是应选选项。
　　根据民事诉讼法第70条第1款，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，因此，选项A的表述正确，不是应选选项；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第1款，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。因此，选项B的表述正确，不是应选选项；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第2款，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。无诉讼行为能力人就是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，选项D的表述是正确的，不是应选选项。
　　评论：法条直接再现型题目。
　　49.某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后，乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行，乙公司申请法院裁定不予执行。经审查，法院认为乙公司的申请理由成立，裁定不予执行该仲裁裁决。对此，下列哪一种说法是正确的？
　　A.甲公司可以就法院的裁定提请复议一次
　　B.甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁
　　C.甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁
　　D.当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议，此案只能向法院起诉
　　答案：B
　　考点：法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人救济途径的选择
　　详解：根据《仲裁法》第9条，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此，选项B正确，而选项D错误；既然仲裁实行一裁终局制度，而且本案已经作出裁决，甲公司和乙公司就不可以按原仲裁协议申请仲裁，因此，选项C错误；根据民事诉讼法第261条，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉，并没有规定当事人可以就不予执行裁定申请复议，因此，选项A错误。
　　评论：这是一道常规题目。
　　50.四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼，一审判决海通公司胜诉。四方公司不服，提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下，二审法院应如何处理？
　　A.将案件发回原审法院重审
　　B.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解，调解不成，发回重审
　　C.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解或者判决，不必发回重审
　　D.仍将海通公司列为当事人，进行调解或者判决，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人
　　答案：C
　　考点：第二审程序中如何处理法人或其他组织分立的情形
　　详解：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第189条，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人。不必将案件发回原审人民法院重审。因此，选项C为正确选项；选项A、B、D为错误选项。
　　评论：法条准确适用型题目。