2008年国家司法考试试题解析——试卷三

　　三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题，每题2分，共20分。
　　（一）
　　陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。
　　91.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：
　　A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
　　B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
　　C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
　　D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
　　答案：ABD
　　解析：《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此，ABD的说法是正确的，当选；至于C，如果陈某另行提供担保，其另行提供担保和转让原担保物的行为都是需要经过贺某的同意的，C的说法错误，不当选。本题正确答案是ABD.
　　92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：
　　A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
　　B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任
　　答案：D
　　解析：《物权法》第194条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此，D的说法正确。
　　93.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
　　A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
　　B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
　　C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
　　D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
　　答案：AC
　　解析：《物权法》第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。由此A正确，当选；B的说法错误，不当选；《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此C的说法正确，当选；D的说法错误，不当选。本题正确答案是AC.
　　（二）
　　甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答94-96题。
　　94.在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：
　　A.甲已经取得了该房屋的所有权
　　B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
　　C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
　　D.甲可以出租该房屋
　　答案：ACD
　　解析：《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。由此，A的说法正确；《物权法》第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。由此，C的说法正确。至于D，因为房屋所有权已经属于甲，甲当然可以将房屋出租行使收益权，D的说法正确，当选，本题正确答案是ACD。
　　（本题答案存在争议，司法部公布的答案为ACD，但是本人认为应该是ABCD.因为，甲虽然取得了该房屋的所有权，但是，还没有进行产权过户登记之前，不能对抗善意第三人。）。
　　95.关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：
　　A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效
　　B.乙对房屋的占有是合法占有
　　C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效
　　D.丙已取得该房屋的所有权
　　答案： BD
　　解析：《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以A的说法错误。乙是基于甲的意思表示而占有该房屋的，其占有是合法占有，B的说法正确；债是具有相容性的，因此，一个标的物上可以同时存在几个债权债务关系，甲享有继承房屋的所有权，且已经办理了产权过户手续的情况下，甲有权与丙签订买卖合同，虽然，甲存在一房二卖的情况，但是，每个买卖合同都是有效的。因此，C的说法错误；甲是房屋的所有权人，其和丙签订合同出卖自己的房屋并办理了过户登记手续，丙因此取得房屋的所有权，D的说法正确，本题正确答案是BD。
　　96.关于戊的权利状态，下列选项正确的是：
　　A.戊享有该房屋的所有权
　　B.戊不享有该房屋的所有权
　　C.戊原始取得该房屋的所有权
　　D.戊继受取得该房屋的所有权
　　答案：AD
　　解析：虽然丁胁迫丙将房屋转移给他，但是因为办理了过户登记，丁就是房屋的所有权人，其将房屋转让给戊，戊是善意第三人，戊是基于合同，继受取得了该房屋的所有权，A和D的说法是正确的。
　　（三）
　　某省海兴市的《现代企业经营》杂志刊登了一篇自由撰稿人吕某所写的报道，内容涉及到同省龙门市甲公司的经营方式。甲公司负责人汪某看到该篇文章后，认为《现代企业经营》作为一本全省范围内发行的杂志，其所发文章内容严重失实，损害了甲公司的名誉，使公司的经营受到影响。于是甲公司向法院起诉要求《现代企业经营》杂志社和吕某赔偿损失5万元，并进行赔礼道歉。一审法院仅判决杂志社赔偿甲公司3万元，未对“赔礼道歉”的请求进行处理。杂志社认为赔偿数额过高，不服一审判决提起上诉。根据上述事实，请回答97-100题。
　　97.甲公司提起诉讼时，可以选择的法院有：
　　A.《现代企业经营》杂志社所在地的海兴市A区法院
　　B.吕某住所地的海兴市B区法院
　　C.汪某住所地的龙门市C区法院
　　D.甲公司所在地的龙门市D区法院
　　答案：ABD
　　解析：《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本题中，吕某是自由撰稿人，与该杂志社没有隶属关系，因此，杂志社与吕某都可以成为侵权诉讼的被告，因此，杂志社与吕某所在地法院都有管辖权，因此，AB项正确；江某是甲公司的负责人，与侵权诉讼没有直接的关系，甲公司才是本案侵权诉讼的原告，而且根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权诉讼的管辖法院也不包括原告所在地法院，因此C项错误；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第1条规定，人民法院受理这类案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。因此，甲公司是受侵权的公司，根据上述规定可以认定为侵权结果发生地，根据《民事意见》第28条规定，民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。因此，D项正确。
　　98.在案件的一审过程中，关于本案的证据，下列选项正确的是：
　　A.因旷工而被甲公司开除了的甲公司员工于某所提供的证言不能单独作为认定案件事实的证据
　　B.吕某在采访甲公司某名保安时，采用录音笔偷录下双方的谈话，因该录音比较模糊，所以不能单独作为认定案件事实的证据
　　C.甲公司提供的考勤数据表，属于一方当事人提出的证据，不能单独作为认定案件事实的证据
　　D.《现代企业经营》杂志社在庭审过程中，收到了甲公司员工刚刚提供的反映甲公司员工作息时间的一份材料，该材料可以作为新证据提交法庭
　　答案：ABD
　　解析：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。于某属于与一方当事人有利害关系的证人，因此，他题供的证言不能单独作为认定案件事实的依据，A项说法正确；B项中因为录音比较模糊存在疑点，符合上述规定的第（三）项的要求，因此，也不能单独作为认定案件事实的依据，B项正确；C项没有法律依据，因此不选；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据上述规定可知，D项的证据属于一审过程中新发现的证据，因此可以作为新证据提交法庭，D项说法正确。
　　99.关于二审法院对本案的处理，下列选项正确的是：
　　A.由于“赔礼道歉”的诉讼请求并不在上诉请求的范围之中，二审法院不得对其进行审理
　　B.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求，二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审
　　C.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求，二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，径行判决
　　D.针对一审中“赔礼道歉”的诉讼请求，二审法院应根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知甲公司另行起诉
　　答案：B
　　解析：《民诉意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。由此，本题中一审法院对于原告提出的“赔礼道歉”的请求未进行处理，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审，B的说法正确，当选。
　　100.如果法院作出终审判决，杂志社赔偿甲公司1万元，并登报进行赔礼道歉。杂志社履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。如果甲公司要求法院强制执行，法院可以采取的措施有：
　　A.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由报社承担
　　B.对报社负责人予以罚款、拘留
　　C.由报社支付迟延履行金
　　D.如果构成犯罪，可以追究报社负责人刑事责任
　　答案：ABCD
　　解析：《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。由此，A的说法正确，当选；第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。由此，C正确，当选；第102条规定，诉讼参与人或者其他人<考试&大收集^整理>有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此，B和D的说法正确，当选。本题正确答案是ABCD。