2002年-2011年司法考试民法真题解析：主观题

　　（2003年）
　　三、（本题7分）
　　案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。
　　问题：
　　1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
　　2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？
　　3.张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？
　　4.张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？
　　5.张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？
　　6.张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？
　　答案：
　　1、 因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系（1分）。
　　解析：《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”无因管理在管理人与被管理人（本人）之间产生无因管理之债的法律关系。张某为了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，将女子救回，符合无因管理的要件。
　　2、 应当由女子偿付（1分），因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。（1分）
　　解析：《民法通则》第93条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这些必要费用从理论上分析包括三项：1.偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。因此，张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用应当由女子偿付。
　　3、 能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用（1分）。
　　解析：法条依据同上题，张某为女子支付的医疗费用属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，所以能请求女子偿付。
　　4、 由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理（1分）。
　　解析：法条依据同上题，张某向服务员借的100元属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，所以由女子偿付。如果从合同的相对性角度分析，张某是借款人，服务员是出借人，因此依法应由张某向服务员履行返还借款的义务，而不是合同之外的第三人承担义务。
　　5、 不能。因为无因管理是无偿性的（1分）。但但如果女方自愿给予，法律可以接受。
　　解析：无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。法律规定无因管理制度的制度目的是为了鼓励见义勇为，乐于助人的行为。因此，无因管理具有无偿性，管理人不能要求本人支付报酬。
　　6、不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成（1分）。
　　解析：据民法理论，在无因管理中，管理人只有在故意或者重大过失造成本人损失的情况下承担损害赔偿责任。本题中张某系在紧急情况下作出的行为，主观上并无过错，因此不承担赔偿责任。
　　四、（本题11分）
　　案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台 3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付 15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。 同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。
　　问题：
　　1.如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？
　　2.丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？
　　3.乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？
　　4.乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？
　　5.如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？
　　6.如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？
　　答案：
　　1、 应向乙公司主张违约责任（1分）。
　　解析：《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”本题中，甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系。根据《合同法》第421条的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人收到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。
　　2、 没有侵犯M软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。
　　解析：《著作权法》第10条第7项：“（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。
　　3、 应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层法院管辖。（1分）。
　　解析：《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行 债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中，乙公司和丙公司约定丁公司支付20台电脑的货源，即属当事人公司不履行债务时，即属当事人约定由第三人向债权人履行债务，在第三人丁公司不履行债务时，依法应有债务人丙大学承担违约责任。所以应以丙大学为被告。《民事诉讼法》25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”本题中，乙公司要和丙大学约定由起诉一方所在地法院管辖，所以由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
　　4、 乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。
　　解析：《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。“
　　由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。
　　5、 有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。
　　解析：根据《民通意见》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。
　　6、不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。
　　解析：《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的 赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”本题中，李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。所以如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，不能要求李某承担瑕疵担保义务。
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