诱惑侦查引发的刑法问题

一、对诱惑犯罪的定罪问题
纳入诱惑侦查视野的一般是有犯罪嫌疑的人。因而，一旦诱惑成功，被诱惑者实施的、侦查机关所“期待”的行为自然构成了一个犯罪，即“诱惑犯罪”。在侦查机关顺藤摸瓜，挖掘到犯罪嫌疑人先前的犯罪事实的情况下，则又有一个“先前犯罪”的问题。从理论上说，对先前犯罪定罪一般没有什么疑难，只要有确实充分的证据即可。但是，对确实充分标准的把握则有问题。如有的案件先前犯罪事实仅有被告人的口供，而无其他证据佐证，因为所诱惑的犯罪往往是具有极大隐蔽性的犯罪，如贩卖毒品罪，行为人均是单线联系，犯罪嫌疑人的上家或其下家可能负案在逃，或者因隐私而不愿作证，而所交易的毒品又早已消耗掉，物证已经不再存在。在这种情况下，根据法律规定，只有被告人供述而没有其他证据的，不能认定犯罪事实的存在。在这种情况下，不能将先前犯罪的单一证据———口供和诱惑犯罪的多个证据作一整体考察，认为全案的人证、物证俱在，既对所诱惑犯罪作出认定，又对被告人供述的所谓先前犯罪作出认定，而只能认定被告人供述的所谓先前的犯罪因证据不足，不能认定。
在司法实践中，对诱惑犯罪是否定罪，一直有赞成与反对两种不同观点。赞同者认为，诱惑侦查，让特情参与破案，警察设置圈套让人钻，可以提高案件的侦破效率，提高取证行为的准确率，避免来自犯罪嫌疑人的反侦查措施，防止犯罪嫌疑人脱逃、毁证、匿赃，案件一旦侦破，人证物证俱在，因而诱惑侦查是现代社会打击犯罪的客观需要，对因诱惑所犯的罪完全可以按刑法规定定罪处罚。反对者认为，司法机关有揭露犯罪、打击犯罪的权力，但没有挑起犯罪、诱使犯罪的权力。诱惑侦查与司法机关承担的预防与打击犯罪的职责相悖，具有侵犯人权的严重威胁，违反罪责自负原则，甚至会沦为对特定公民抵抗犯罪诱惑能力的检验，不具有合法性，因而对所诱惑的犯罪不能定罪处罚。
笔者认为，对诱惑侦查合法性的肯定与否直接关系到打击犯罪与保障人权的价值取向问题。面对越来越严重的犯罪状况，以及某些犯罪手段的极端隐蔽性，适当降低侦查手段合法性的要求也是现实所需。但是，我们知道，犯罪并非天生，犯罪产生的原因是非常复杂的，在西方一度受到吹捧的天生犯罪人的理论已被证明是不符合客观事实的，社会责任论的突起为犯罪的防治开辟了新的途径。个体因素虽然是犯罪产生的最主要原因，但社会也负有不可推卸的责任。司法机关有打击犯罪的权力，但不能以履行打击犯罪的职责为借口而随意诱人犯罪。
严格说来，司法机关向人提供犯罪的机会也是不当的。因为，犯罪预防之一就是要消除犯罪的情境，消除犯罪的机会，如果司法机关不提供这一机会，也许犯罪嫌疑人就不会犯所诱惑的犯罪。从这一意义上说，所诱的犯罪正是侦查机关所导演而产生的。溯本究源，侦查机关的诱惑行为正是犯罪产生的“源”。如果对嫌疑人定罪，在正当性上确实有疑问。因此，笔者原则上不赞同对诱惑犯罪定罪，但在遵循严格条件的情况下，对特定的犯罪、特定的犯罪嫌疑人采取诱惑侦查手段，也是可以的，但这种诱惑侦查只限于提供机会型，即被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，而犯意诱发型诱惑，即被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施犯罪行为，则应被严格禁止，其所诱的犯罪则因国家机关这一特殊主体的“教唆”而失去违法性，不得认定为犯罪。

二、关于所诱犯罪的量刑问题
在提供机会型诱惑侦查下，对所诱犯罪定罪是被允许的，但如何量刑呢？如被告人一直在贩卖海洛因，但每次数量均在10克以下。侦查机关接到举报后，为查明案情需要，派出一侦查人员装扮成吸毒者与其联系，要求购买海洛因200克。被告人深信不疑，经多方搜罗，共收集到海洛因76克交与侦查人员。在这种情况下，能否以实际诱惑的毒品交易量来量刑？如是，则在被告人无其他情节的情况下，能否对其减轻处罚？这实际上涉及到数量诱惑问题。所谓数量诱惑，即犯罪嫌疑人通常实施的犯罪仅是情节较轻的犯罪，其毒品交易额、假币交易量均数目不大，但侦查机关在诱惑其犯罪时，却大大刺激并诱发了其犯罪的数额，从而使被告人实施了较通常情节严重得多的犯罪。诱惑犯罪大多是数额犯罪，因而数量诱惑在诱惑侦查中是常见的。
笔者认为，在机会型诱惑情况下，侦查机关仅仅是提供了犯罪实施的一个条件，所提出的犯罪交易数量仅仅是一个诱因，对犯罪实施起关键作用、最终完成异常交易额的仍是犯罪嫌疑人本人的行为。因此，对犯罪嫌疑人以实际实施的诱惑犯罪数量相应的刑罚档次进行量刑应没有疑义。但是，侦查机关的诱惑行为对犯罪的产生、实施乃至完成毕竟又提供了条件，故应减轻犯罪人的责任。特别是在所诱惑数额与行为人通常犯罪数额相差很大的情况下，不考虑诱惑行为可能会造成不公正的判决结果。因此，笔者认为，诱惑行为应作为量刑的减轻处罚或从轻的情节。在现行立法未对诱惑行为规定为量刑的法定从宽情节的情况下，在具体量刑时，至少应当将诱惑行为作为酌定情节，对犯罪嫌疑人予以从轻处罚。