既帮助犯罪的人毁灭、伪造证据又作假证明予以包庇的，因两行为之间具有目的的同一性和行为过程的紧密性、关联性，可以认定两者为重行为和轻行为的关系，符合刑法吸收犯的规定，故应以处刑相对较重的包庇罪定罪处罚，不再同时认定帮助毁灭、伪造证据罪。
案情
2006年4月2日晚，金钰锐伙同金海兴（均另案处理）在北京舒驰美德建筑制品有限公司抢劫杀人，在清理案发现场时，担任该公司保安员的被告人常保三指使二人将沾有血迹的树叶运走。在金钰锐、金海兴将被害人康红川的尸体运走掩埋并逃离现场后，常保三向本单位负责人谎称康红川失踪，并在公安机关向其调查取证时出具虚假证言，掩盖金钰锐、金海兴的罪行，后被公安机关查获。
裁判
北京市人民检察院第二分院指控认为，被告人常保三明知他人犯罪仍作假证明包庇，情节严重；且帮助毁灭证据情节严重，其行为已构成包庇罪、帮助毁灭证据罪，提请法院依法惩处。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人常保三明知他人犯罪仍作假证明包庇，帮助毁灭证据，其行为已构成包庇罪，且情节严重，依法应予惩处。被告人常保三帮助毁灭证据及包庇的犯罪行为，两个行为的目的具有同一性和行为过程的紧密性、关联性，可以认定两者为重行为和轻行为的关系，符合刑法吸收犯的规定，故被告人常保三的行为构成包庇罪。北京市人民检察院第二分院指控被告人常保三构成帮助毁灭证据罪不妥，予以纠正。据此，依法以包庇罪判处被告人常保三有期徒刑四年。
解析
根据刑法第三百零七条第二款和第三百一十条的规定，帮助毁灭、伪造证据罪和包庇罪的区别主要是行为表现方式上的不同。帮助毁灭、伪造证据罪表现为帮助当事人实施了毁灭、伪造有关证据的行为，包括为当事人毁灭、伪造证据的行为，教唆、指使当事人毁灭、伪造证据的行为，为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件或者伙同当事人共同实施毁灭、伪造证据的行为，以及向当事人教授毁灭、伪造证据方法的行为等。包庇罪是指向司法机关作虚假证明来帮助犯罪人逃避法律追究，其行为方式主要是向司法机关“作假证明”。所谓“作假证明”，是指提供书面的或口头的虚假证明材料，包括制造虚伪的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述以及鉴定结论等。
由于1979年刑法对帮助毁灭、伪造证据行为没有单独规定为犯罪，故在1979年刑法实施期间，无论是刑法理论还是司法实践，均认为帮助犯罪的人实施毁灭、伪造证据的行为应构成包庇罪。当1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪之后，这些行为是否还应包括于“包庇”之中，人们认识并不统一。有的同志认为，包庇罪应包括帮助毁灭罪迹、罪证和伪造证据的行为；也有同志认为,包庇罪不应再包括这些行为。笔者同意后一种观点。理由是：原来将帮助毁灭罪迹、罪证或伪造证据的行为解释为属于“作假证明包庇”的行为，是由于1979年刑法没有单独将此类行为规定为犯罪，而司法实践中又大量出现了这种行为，为了满足司法实践的需要，在1979年刑法存在类推制度的情况下，将其类推解释为亦属于“作假证明包庇”，这种解释在当时的刑法理论和司法实践中不能说是错误的。然而，在1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪并废除了类推制度之后，仍然作出上述解释，则是不妥的。一罪的犯罪构成只能按照法律条文的罪状描述来解释。根据刑法的规定，包庇罪的行为方式只能是“作假证明包庇”，即特指为犯罪分子掩盖罪行或开脱、减轻罪责而向司法机关提供上述虚假的证明材料的行为。所以，在1997年刑法施行以后，对于帮助犯罪的人毁灭、伪造证据的行为，应按照刑法规定的帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚，而不宜再以包庇罪论处，否则，是违背罪刑法定原则的。
但是，如果行为人既帮助犯罪人毁灭、伪造证据，同时在司法机关向其调取证据时又作假证明包庇犯罪人的,该如何处理呢？笔者认为，在行为人同时实施帮助犯罪人毁灭、伪造证据行为和作假证明包庇行为的情况下，从行为本质上看，两者均具有帮助犯罪人逃避处罚，并在客观上妨碍司法机关进行正常诉讼活动的属性，具有犯罪的同质性；从外在形态上看，两者往往紧密关联，且在多数情况下存在时空的相互衔接，不仅主观内容趋向一致，而且客观表现融为一体。所以，从一般经验（观念）出发，此类情况宜定一罪，而无须各自单独定罪后实行并罚。对此可用吸收犯理论予以解释。所谓吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。例如，犯人在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后逃跑，存在故意毁损财物罪与逃脱罪的犯罪事实，逃脱行为吸收毁损行为，只成立逃脱罪。
现行司法解释也基本持上述立场。例如，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条在解释“包庇、纵容黑社会性质组织罪”时指出，“包庇，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”可见，在一定条件下，包庇行为可吸收帮助毁灭、伪造证据行为，对既帮助犯罪人毁灭、伪造证据又作假证明包庇的，认定包庇罪即可。
就本案而言，现场沾有血迹的树叶是认定金钰锐、金海兴抢劫杀人犯罪的重要物证，被告人常宝三指使二人清理现场，即为帮助当事人毁灭证据；同时，常宝三又作假证明对金钰锐等人进行包庇，由此妨碍了司法机关的诉讼活动。所以，常宝三的行为同时符合帮助毁灭证据罪和包庇罪的构成要件。鉴于两行为之间存在吸收犯的关系，故对常保三应以处刑相对较重的包庇罪定罪处罚。
本案案号为：（2006）二中刑终字第1590号
