网上变相传销募集资金如何定性

　　案情：
　　亓某系甲公司老板。2000年10月亓某为筹集资金归还欠债，伙同被告人方某、柴某共同成立了直属于甲公司的乙网站，董事长为亓某，方和柴分别担任该网站的首席运营官和首席执行官，负责网站的日常经营。此后，三人在该网站推出允诺高额回报的网上购物及有奖竞猜活动，并成立“特许加盟配送中心”，设立绿、银、金卡会员，以变相传销形式，吸引公众向甲公司投入资金。2000年10月至2001年1月，乙网站共吸引注册会员4748人次，投入资金共计人民币1387万余元。除支付高额奖金及加盟店营销费626万余元外，甲公司实际获得人民币761万余元。上述款项大部分被亓某用于归还本公司及其个人参与投资的相关企业的债务。此外，亓某还支取39万余元用于购买个人住房。方某和柴某则从甲公司领取工资。经查，没有任何资金被用于甲公司其他业务的经营活动中。
　　分歧意见：
　　亓某等三名被告人在传销活动中的行为应如何定性，有以下两种意见：
　　第一种意见认为，亓某、方某和柴某三人在客观上实施的是非法经营行为，又系共同犯罪，因此均构成非法经营罪。
　　第二种意见认为，亓某构成集资诈骗罪，方某和柴某构成非法经营罪。
　　评析：
　　考试大同意第二种意见。理由如下：
　　最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》中明确规定，对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项规定，以非法经营罪定罪处罚。但考试大认为，在司法实践中对于利用“传销”等手段实施非法集资行为，如行为人有携带资金逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还等情形，可以认定有刑法第一百九十二条规定的“非法占有”的主观目的，应以集资诈骗罪追究刑事责任。
　　在本案中，亓某是在甲公司经营困难，且有巨额债务的情况下，与方某、柴某合作成立乙网站的。从该网站的运作情况看，三人利用该网，采取的是变相传销的行为，推出了允诺高额回报的网上购物及有奖竞猜活动，吸引公众向甲公司投入资金。事实上，甲公司的经营状况及实力根本无法支付如此高额的奖金，其采用的是利用后期参与者的货款支付前期参与者的奖金的方法来维持高风险的运营。
　　从筹集资金的用途来看，甲公司在2000年10月至2001年1月期间，通过乙网站共吸引资金人民币1387万余元，除支付高额奖金及加盟店营销费外，甲公司实际获得人民币761万余元。而上述款项大部分被亓某用于归还本公司及其个人参与投资的相关企业的债务以及个人购房，而未用于甲公司的经营活动，其行为应当视作挥霍集资款。亓某作为甲公司的董事长，参与了合作成立网站并推出该项活动的全过程，并实际利用了上述款项。符合挥霍集资款，致使集资款无法返还的情形，可以认定有刑法第一百九十二条规定的“非法占有”的主观目的，故对其行为应以集资诈骗罪认定。
　　方某和柴某直接负责主管甲公司下属乙网站的运作，负责网站技术性服务，直接参与了全过程，在整个网站以有奖竞猜为饵，在非法集资犯罪中起着不可替代的作用。但是，两人主观上不具有非法占有的目的，不宜认定集资诈骗罪，而应以非法经营罪论处。
　　此外，亓某等三人不构成共同犯罪。因为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的辩证统一。亓某、方某和柴某三人虽共同参与了用网上购物及有奖竞猜活动等变相传销形式，吸引公众向甲公司投入资金，但他们对共同犯罪故意的认识因素不同，亓某具有非法占有目的，而方某和柴某的非法占有目的不明确，因而缺乏共同犯罪的故意，应根据各自的具体情况予以认定。
　　综上所述，考试大认为，亓某在变相传销活动中，挥霍集资款，致使集资款无法返还，具有非法占有的目的，应认定集资诈骗罪；方某和柴某作为传销活动的组织者，则构成非法经营罪。