5、1998年4月，H省复德船务有限责任公司(以下简称“船务公司”)与J省利华饮料有限责任公司(以下简称“利华公司”)在J省N市共同发起设立尚古矿泉有限责任公司。作为尚古矿泉有限责任公司(以下简称“矿泉公司”)的发起人，船务公司与利华公司签订了一份发起人协议。双方约定：①利华公司投入价值350万元人民币的厂房等生产必需设备，船务公司投入流动资金250万元人民币；②公司设立股东会、董事会，董事会为公司决策和业务执行机构；③出资各方按投资比例分享利润、分担风险；④公司筹备具体事宜及办理注册登记由利华公司方面负责。同年6月11日及7月19日，船务公司方面依协议约定分两次将250万元投资款汇入利华公司账户。此后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。然而，上述程序完成后，矿泉公司迟迟没有办理公司注册登记和开展业务活动。 在此过程中，船务公司曾向利华公司多次催问，仍然无果。1999年10月，由于矿泉公司一直未注册和开展活动，且船务公司根据其经营情况的需要，要求利华公司归还其投资款。为此，双方发生争执。船务公司遂以利华公司为被告向人民法院提起诉讼。船务公司诉称：由于利华公司负责办理登记事宜而一直没有办理，致使矿泉公司不能成立，因此所订协议无效，利华公司应退回其投资款250万元人民币。利华公司辩称：双方签订协议，缴纳出资，制定章程，成立了董事会，至今已逾一年半时间，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经成立；而且双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定利华公司办理注册登记的期限，所以，该协议至今仍为有效；船务公司要求全部退还投资款，属于违约行为。因此主张双方应继续履行合同，由利华公司方面尽快办妥注册手续。 问题 1．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司是否符合设立有限责任公司的法定条件?为什么? 2．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式是否符合《公司法》的有关规定?为什么? 3．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序是否符合《公司法》的有关规定?为什么? 4．矿泉公司在事实上是否设立成功?为什么? 5．如果矿泉公司没有设立成功，船务公司要求退款是否构成违约?为什么?（11分）
参考答案：
1．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司符合设立有限责任公司的法定条件。因为矿泉公司的设立发起人为船务公司和利华公司两家法人，符合“两个以上股东共同出资”的要求；双方投入的资本总额为600万元人民币，符合法定资本最低限额关于“以生产经营为主的公司为50万元人民币”的规定；双方已经制定了公司章程，设立股东会和董事会等公司组织机构；并且利华公司也以厂房以及设备作为出资而提供了场所。 2．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式符合《公司法》的有关规定。因为矿泉公司的组织形式为有限责任公司，船务公司与利华公司以发起设立的方式符合有限责任公司设立的法定方式。 3．船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序不符合《公司法》的有关规定。因为双方没有为准备设立的有限责任公司在银行中开设临时账户，船务公司作为发起人之一是以货币出资，直接汇入另一发起人利华公司的账户内，在程序上有瑕疵；利华公司以实物出资，却未经验资，存在资本不实的疑问；协议规定由利华公司办理设立登记而迟迟未办。 4．矿泉公司在事实上没有成立。因为其没有办理注册登记：不符合法定的程序。 5．船务公司要求退款并不构成违约。因为利华公司长时间不按协议约定办理登记，经船务公司多次催问仍不办理，构成迟延履行的违约行为，船务公司的投资因而不能发生任何效益，而且自身经营情况又发生变化而急需资金。在此情况下，船务公司有权解除协议，并要求返还其投资款。
6、乐成股份有限公司因文华集团拒不履行生效判决所确定的给付货款 500万元的义务，申请法院强制执行。执行过程中，乐成公司与文华集团达成和解协议。从2001年4月份起分三次履行义务，4月底前还款200万元，6月底前还款100万元，8月底前还款100万元。法院裁定中止执行程序。但直到2001年6月，文华集团分文未付，乐成公司申请恢复强制执行程序。在执行程序中，文华集团请求法院考虑到其资金困难为其主持调解，未获准许。法院裁定责令文华集团按照和解协议内容分期履行义务。文华集团在支付第一批欠款200万元之后，表示已无力还款。经查，文华集团对喜望公司享有400万元到期债权。法院遂依乐成公司申请，向喜望公司发出履行到期债务的通知。 问题： 1．在执行程序中，法院能否根据文华公司的请求主持调解? 2．两公司自行达成的分期还款协议是否有效?法院对此协议应如何处理? 3．法院裁定责令文华公司按照和解协议履行义务是否正确?为什么? 4．如果喜望公司在履行通知指定的期间内提出异议，法院应如何处理? 5．如果履行通知发出后，喜望公司与文华公司达成协议，将债务清偿期推迟半年，法院应如何处理? 6．如果喜望公司也确无财产可供执行，但其对文博公司享有300万元的到期债权，法院能否再向文博公司发出履行通知? 7．如果喜望公司收到履行通知后，仍擅自向文华公司履行义务，造成该财产不能追回，法院对喜望公司应如何处理? （14分）
参考答案：
1．在执行程序中，法院不能根据文华集团的申请主持调解。 2．乐成公司和文华集团自行达成的和解协议有效。 法院应当将和解协议副本附卷，如无书面和解协议，应将和解协议内容记入笔录，由双方当事人签名盖章。 3．法院裁定文华集团按照和解协议内容履行义务不正确。因为，根据民事诉讼法及相关法律规定可知，人民法院执行的依据应当是已生效的法律文书。 4．法院不得对喜望公司强制执行，对喜望公司提出的异议不进行审查。 5．该行为无效，法院仍然可以在喜望公司无异议又不履行的情况下，强制执行喜望公司的财产。 6．根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，法院在第三人确无财产可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。因此在这种情况下，法院不得对文博公司发出履行通知，强制执行。 7．在这种情况下，喜望公司可能会承担两种不利后果：第一，喜望公司应在已履行的财产范围内与文华集团承担连带责任；第二，法院可以追究喜望公司妨害执行的责任。
7、案情：2003年5月，广州商人甲，从香港经深圳市甲区海关走私了价值50万元港币的电脑耗才。深圳市公安局甲区公安局经深圳市公安局批准，决定拘留甲，因甲逃至香港未果。2004年1月，甲从香港经福州市乙县走私手机，价值达400万元港币，乙县公安局经福州市检察院批准，拘留并逮捕了甲。为甲走私一案的管辖，深圳市甲区公安局与福州市乙县公安局发生争执。经过有关部门的协调，管辖问题终获解决。最后由丙市丙法院审理此案。丙法院认为此案重大复杂，决定在案件开庭审判前，将案件分别报送丙市政府和上级法院审批请示。丙市政府批复，甲在丙市有巨额投资，应从轻判处。上级法院也对案件的处理提出了一些具体意见。丙法院审判委员会根据市政府的批复和上级法院的意见，对甲走私一案作出了判决意见，交合议庭在审理过程中执行。 问题： 1．对甲走私一案甲区公安分局和乙县公安局谁有管辖权?其法律根据是什么？ 2．根据我国划分刑事管辖的基本原则，甲走私案应由谁管辖?其理由是什么? 3．在丙县法院审理该案过程中，丙法院的作法有哪些错误?这些错误违反了刑事诉讼法的哪些基本原则? （24分）
参考答案：
1．答案：对甲走私一案甲区公安分局和乙县公安局均有管辖权。因为我国《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。 2．答案：根据我国《刑事诉讼法》的规定，划分刑事案件管辖的基本原则是：有利于准确及时地查明犯罪事实、审结案件。 本案因犯罪人和主要犯罪地在乙县，故应由乙县公安局管辖。 3．答案：在丙县法院审理该案过程中，其错误做法及违反的原则有： （1）丙法院将案件报丙市政府审批，违反了依法独立审判的原则； （2）丙法院将案件报上级法院提意见，使二审制变一审制，违反了二审终审制原则；（3）丙法院在合议庭开庭前讨论决定案件，使合议庭开庭审理不能发挥作用，损害了刑事诉讼开庭审理中的调查辩论制度。
8、2001年底，《药品管理法》作了修订，其中对处方药的营销广告问题作出了新的规定。该法律规定，到当年12月1日，所有的处方药都禁止在媒体上做营销广告。但是人们发现，新修订的法律生效后，仍有许多处方药在报纸、电视上做广告，《药品管理法》并未得到全面实施。药商、广告公司和一些媒体为什么没有执行修订后的《药品管理法》？有人分析认为，其原因在于国家药品管理局的一份通知。原来，在《药品管理法》修订后，药品管理局又下发通知规定：允许已经经过审批，并且其广告审批文号仍在有效期内的处方药，自 2002年2月1日起 停止在大众传媒发布广告。当被问及原因时，有关人士表示，新法的实施不能一刀切，得给有关的部门和单位一定的准备时间，否则会带来一些负面影响。对这一现象，有人认为，实际情况是复杂的，药品管理部门结合实际情况作出规定没什么不妥的，这或许更加有利于法律实施。但也有人认为，通过“红头文件”推迟国家法律的执行本身就有违法的嫌疑，行政机关没有权力对法律作出他种解释，甚至推迟法律的实施。 【问题】请谈谈你对该案的认识。（注意：不能仅就个别问题谈具体适用法律的意见） 【答题要求】 1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）。 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）。 3．答题文体不限，字数要求800—1000字（4分）。 （30分）
参考答案：
药品管理局通过红头文件将法律的生效时间推迟了两个月，尽管其做出了种种解释，但是，不管原因如何，也不论其原因是否属实，在法治社会里，其行为至少在以下三个方面是不妥的。 第一，有令不行——有违依法行政原则。药品管理法规定，到 2001年12月1日 ，所有的处方药禁止在任何媒体上做广告。既然法律已经作出了明确规定，相关的法律主体就应该认真地履行。就药品管理法而言，药品管理局、药品的经营者以及与其相关的主体都是该法律的规范对象，他们在享有法律规定的各项权利的同时也应该履行各项义务，即在 12月1日 ，药品经营者必须停止在任何媒体上的广告行为。药品管理局作为药品的管理部门，按照法律的规定对药品经营者实施管理，并促使其遵守法律规定，这不仅是药品管理局的权力也是其职责。然而药品管理局却作出与药品管理法不一致的通知，致使 12月1日 之后处方药仍在做广告。很明显，药品管理局是在违法行政。 第二，任意改变立法原意——行政权对立法权的侵犯。药品管理法出台后，药品管理局认为，法律是在搞一刀切，会产生负面影响，因此对法律做出了修改。此种说法振振有辞，给人一种感觉，药品管理局更加尊重社会现实，的确值得称道。但需要注意的是，立法权和行政权是各有分工的。在我国，法律是由全国人民代表大会和其常务委员会制定的。行政机关只是法律的执行者，即使其在某种条件下可以制定一些规范性文件，但是，这也是为了确保法律的实施而进行的，并且绝对不能违背法律的原意。当然，不是说，行政机关完全是被动的。首先，在立法时，相关的行政机关可以向立法机关提出立法的建议。其次，在法律的执行过程中，如果行政机关发现法律有与现实情况不相适应的地方，可以建议立法机关对法律进行修改和补充。最后，如果在法律的执行中，行政机关发现法律规定不明确，可以依法作出与立法规定不相矛盾的实施细则。本案中，药品管理局一纸红头文件就将法律的生效时间推迟了两个月，这不能不说是对立法权的侵犯。 第三，红头文件代替法律——依然保留权大于法的习惯。药品管理局为什么能够通过自己的红头文件改变法律的真实意思，为什么找出一个理由就可以否定法律的效力？其实关键还在于行政机关仍然具有权大于法的意识。实施依法治国，建设社会主义法治国家就是要树立法律的权威，就是要通过法律制约权力的运行。因此，应当彻底改变红头文件大于法的意识。
