2008年国家司法考试试卷四论述题参考范文

　　2008年试卷四论述题参考范文
　　提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。 
　　材料： 
　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 
　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 
　　关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。 
　　问题1： 
　　以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 
　　问题2： 
　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果 
　　答题要求： 
　　1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 
　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；考试大收集整理 
　　3.不少于500字，不必重复案情。 
　　《刑法》参考条文： 
　　※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 
　　※第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 
　　※第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
　　※第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 
　　※第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 
　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 
　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
　　参考范文1：
　　为了自由，我们应作法律的奴仆
　　近代以来，法律的最高目标在于保护个人自由，这已经成为法律界的共识。然而，“自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。近年来，屡屡出现的网络“裸聊”行为就不仅不符合法律的自由意图，而且也严重损害了社会利益，它不再属于自由的范围，相反，却是一种应为法律禁止甚至惩罚的违法行为。
　　在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权；其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是，裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫秽图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为，该允许的应当允许，但如果某些行为超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。
　　当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。
　　古罗马思想家西塞罗曾说：“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。
　　参考范文2：
　　同样“裸聊”，不同结果
　　随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张某裸聊不应定罪；而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。
　　罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。
　　罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。