2014年司法考试卷四模拟试题及解析1

　　刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”据此，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。“组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团，使集团成员固定或基本固定。联系刑法第97条，[45]领导”就是指“策划”、“指挥”。“策划”主要　是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划。“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。从司法实践上看，犯罪集团的组织者通常又策划、指挥集团的犯罪活动，但有的也存在分工情况。只要从事上述活动之一的，便是首要分子，故犯罪集团中的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。
　　刑法明确规定犯罪集团中的首要分子是主犯，这一方面是因为组织犯在集团犯罪中是绝对起主要作用的犯罪分子，另一方面是为了使司法机关明确打击的重点;不可认为刑法对主犯的规定同时采用了“分工”与“作用”两个标准。
　　在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。其中的“共同犯罪”包括各种形式的共同犯罪。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用;另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对危害结果的发生起什么作用。
对主犯的认定，应以共犯人的主客观事实为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不能任意扩大与缩小主犯的范围。