司法考试历年试题解析：法理学(二)

　　（2005年）
　　51.下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？
　　A.不成文法大多为习惯法
　　B.判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法
　　C.不成文法从来就不构成国家的正式法源
　　D.中国是实行成文法的国家，没有不成文法
　　答案：CD
　　考点：不成文法
　　详解：成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法，是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文（条文）形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。因此，选项A、B正确。习惯法部判例法可以成为国家的正式渊源，比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源，而且是其主要渊源。据此，选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法，但也存在习惯法，在香港特区存在判例法。据此，选项D错误。
　　评论：区分成文法与不成文法的关键不在于书面形式，而在于是否存在条文形式。选项CD的干扰性特大，本题属于难题。
　　52.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？
　　A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现
　　B.法律后果不一定是法律制裁
　　C.承担法律责任即意味着接受法律制裁
　　D.不是每个法律条文都有法律责任的规定
　　答案：BD
　　考点：法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文
　　详解：法的价值包括自由、正义、秩序和利益等。正义是法的价值之一，而非唯一价值。因此，法律责任的设定未必是正义的实现。另外，法律责任的设定是实然，而实现正义是应然，实然与应然间总会存在不一致。据此，选项A错误。
　　法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果（即法律责任），法律制裁是被动承担法律责任的一种方式，因此选项B正确。
　　承担法律责任，可以主动承担，也可以被动承担，而法律制裁是被动承担法律责任的一种方式。据此，选项C错误。
　　法律条文与法律规则不是一一对应的关系。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成。法律条文可能只表述假定条件，或只表述行为模式，或只表述肯定的法律后果，当然也可能只表述否定的法律后果，即法律责任。据此，选项D正确。
　　53. 下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？
　　A.“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障
　　B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关
　　C.“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的
　　D.“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观
　　答案：ABC
　　考点：名人名言
　　详解：选项AC明显正确，不赘。“恶法亦法”观点，认为违反道德的法也是真正意义上的法，据此，选项B正确。“有治人，无治法”，强调治理国家靠人，而不能靠法，反映的是人治观，而非法治观。据此，选项D错误。
　　评论：理解名言的真正含义，有时较难。但本题的四个选工页，难度不大。
　　54.下列有关法源的说法哪些不正确？
　　A.大陆法系的主要法源是制定法
　　B.英美法系的法源中没有成文宪法
　　C.不同国家的法源之间不能进行移植
　　D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源
　　答案：BC
　　考点：法律渊源
　　详解：大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要渊源是判例法。选项A正确。英国没有成文宪法，而美国有成文宪法，因此选项B错误。法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收，据此，选项C错误。选项D明显正确，不赘。
　　评论：命题绝对的，往往是错误。这是考试的至理名言！选项BC就在于其太过绝对而错误！
　　55.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？
　　A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的
　　B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 ， 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权
　　C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定
　　D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异
　　答案：CD
　　考点：法的效力
　　详解：对作为人权主体的人包括个人和集体，即自然人（包括公民、外国人和无国籍人）、法人或者其他组织，而作为公民权主体的人仅是公民。以刑法为例，对本国公民的效力与对外国人、无国籍人的效力是不同的。据此，选项A错误。
　　法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障本国和本国公民的利益。据此，选项B错误。
　　中国法律，如刑法第8条，有关于“保护主义”原则的规定。据此，选项C正确。
　　以刑法为例，刑法对中国领域内的外国人、无国籍人的效力（地域管辖）和对中国领域外的外国人、无国籍人的效力（保护管辖或普遍管辖）是不同的。据此，选项D正确。
　　评论：结合刑法规定，选项BCD的正确与否，判断难度不大。本题难在选项A.对于选项A，关键理解“作为人权主体的人”和“作为公民权主体的人”。
　　56.《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？
　　A.这一条的内容是法律规则
　　B.一切民事案件均可以优先适用这一条文
　　C.这一条的内容所反映的是正义的价值
　　D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
　　答案：ABC
　　考点：法律规则与法律原则、法的价值
　　详解：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。《民法通则》第7条没有规定具体的权利、义务或法律后果。据此，选项A错误。
　　该条规定的是禁止权利滥用原则。该原则体现的是秩序价值，而非正义价值。据此，选项C错误。秩序的位阶低于自由、正义等法价值，而民法通则同时规定了自愿、公平、诚实信用等原则（体现自由、正义价值），因此选项B错误。
　　该条表明，应当正确处理个人利益、社会利益和国家利益，而处理该利益关系当然可以采取“个案平衡原则”。
　　评论：结合民法知识才能答对本题。本题的难度在选项BC.根据法律规则优于法律原则适用的原理，选项B太过绝对而错误。选项C由于张冠李戴而错误。