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考点汇总!2022年法考刑法观点展示总结上篇

作者:233网校-山渐青 2022-05-07 09:00:00
导读:最近几年,在案例分析题中经常要求考生在一些重要的问题上展示多种学说,本篇文章总结了可能考到的观点展示,考生在考前可通过本篇文章查漏补缺!
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一、夫妻间的救助义务

1.妻子非自愿进入险境,丈夫负有救助义务。

2.妻子自己决定陷入险境。例如,妻子自杀,丈夫有无救助义务?

观点展示:

观点一(多数观点):有救助义务,因为这是法律规定的义务;

观点二:没有救助义务,因为妻子作为成年人,在精神正常,没有被欺骗、胁迫的情况下,自主陷入险境,属于被害人自陷风险,不应让丈夫承担刑法义务。

二、偶然防卫

观点展示:

1.防卫认识不要说:成立正当防卫,只要求客观上制止了不法侵害,不要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫构成正当防卫。

2.防卫认识必要说:成立正当防卫,要求主客观相统一,也即不仅要求客观上制止了不法侵害,还要求主观上认识到这一点。因此,偶然防卫不构成正当防卫。

【点拨】一般认为,在偶然防卫中,由于行为人主观上有犯罪故意,但客观上没有危害结果,主客观不统一,所以可以以未遂犯论处。

三、正当防卫

甲故意伤害乙,乙反击甲,情急之下捡起一块砖扔向甲,同时击中了旁边的丙,乙对甲无疑构成正当防卫,但是对丙构成什么,没有定论,存在观点展示:

观点一:乙对丙也构成正当防卫;问题是,这样的话,丙就必须忍受乙的行为。

观点二:乙对丙构成假想防卫。问题是,假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害,这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害,然而事实上很难说乙有这样的主观心理。

观点三:乙对丙构成紧急避险。问题是,紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而,伤害丙并不能起到保护乙的效果。

四、偶然避险

1.偶然避险的辨认标准:在避免危险上,没有做到主客观相一致,即客观上避免了危险,但行为人主观上没有避险意志。

2.偶然避险的观点展示:

观点一:避险认识不要说(结果无价值论):成立紧急避险,只要求客观上避免了危险,不要求主观上认识到这一点。因此,偶然避险成立紧急避险。

观点二:避险认识必要说(行为无价值论):成立紧急避险,要求主观上具有避险认识。因此,偶然避险不成立紧急避险。

五、打击错误

示例:张三看见前方树下站着仇人李四,向其开枪,打偏了,不慎打中突然出来的王五。(张三对王五的死亡持过失心理,如果持间接故意或概括故意的心理,则表明在王五的死亡上,张三的主客观是一致的,没有事实认识错误。

1.具体符合说:其理念是实事求是,尊重案件事实,侧重于保障人权。该说认为,张三对李四成立故意杀人罪未遂,对王五成立过失致人死亡罪,一个行为触犯两个罪名,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。

2.法定符合说:其理念是侧重于保护法益。该说认为,张三对李四成立故意杀人罪未遂,对王五的死亡主观上虽然持过失心理,但可以修改为对王五的死亡持故意心理,因此对王五构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂。

六、对象错误与打击错误的结合

示例:张三以为前方是仇人李四(实际是王五),向其开枪,子弹打偏,不慎打中附近一人,该人是仇人李四。李张三对李四是对象错误,对王五是打击错误,对象错误不存在观点展示,而打击错误存在观点展示,故主要分析打击错误。

1.具体符合说:该说认为张三对王五构成故意杀人罪未遂,对李四构成过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。

2.法定符合说:该说认为张三对王五构成故意杀人罪未遂,对李四构成故意杀人罪既遂,想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂。

七、打击错误与偶然防卫的结合

例1:张三与李四共同向王五射击。张三未料击中李四,致李四死亡。事后查明,张三若未致李四死亡,李四便会射中王五。

打击错误是三边关系:犯罪人(张三)、欲害对象(王五)、实害对象(李四)。张三朝王五开枪,却不慎打死李四。这是打击错误。偶然防卫是双边关系:犯罪人(张三)、实害对象(李四)。张三打死李四,客观上制止了李四的不法侵害,但张三主观上没有意识到这一点,因此属于偶然防卫。讨论顺序是,先讨论完整的三边关系,再讨论其中的双边关系。

第一步,打击错误。

具体符合说认为,张三对王五构成杀人未遂,对李四构成过失致人死亡,想象竞合,择一重罪论处。

法定符合说认为,张三对王五构成杀人未遂,对李四构成杀人既遂,想象竞合,择一重罪论处。

第二步,偶然防卫。

结果无价值论认为,张三的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。

行为无价值论认为,张三的行为具有法益侵害性,是坏行为,但制造了好结果(救了王五),所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),但也不构成正当防卫。

例2:张三、李四合谋杀害王五,计划由张三对王五实施砍杀,李四持枪埋伏于远方暗处,若王五逃跑则伺机射杀。案发时,王五不知道李四的存在。为防止张三的不法侵害,王五开枪射杀张三,子弾与张三擦肩而过,击中远处的李四,致李四死亡。关于本案,讨论顺序是,先讨论完整的三边关系(打击错误,王五打张三,却打中李四),再讨论其中的双边关系(偶然防卫,王五打中李四)。

第一步,打击错误。

王五朝张三开枪,没有打中张三,却未料打中李四。王五构成打击错误。

具体符合说:该说认为,王五对张三暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对李四构成过失致人死亡,想象竞合,择一重罪论处。

法定符合说:该说认为,王五对张三暂时构成故意杀人未遂(最终是正当防卫),对李四构成故意杀人既遂,想象竞合,择一重罪论处。

第二步,正当防卫。

其一,王五朝张三开枪,无疑构成正当防卫。其二,王五打死李四,客观上制止了李四的不法侵害,但王五主观上没有认识到这一点,因此属于偶然防卫。对此,存在观点展示:

防卫认识不要说(结果无价值论王五的行为制造了好结果,所以没有法益侵害性,是好行为,构成正当防卫。

防卫认识必要说(行为无价值论)王五的行为具有法益侵害性(有击中附近无辜行人的危险性),是坏行为,但制造了好结果,制止了李四的不法侵害,所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪,要求制造坏的实害结果),但也不构成正当防卫。

【注意】不论采取何种学说,王五对张三都构成正当防卫。

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八、结果的推迟发生(事前故意)

示例:张三故意杀李四,致李四重伤昏迷,以为李四死亡,为了抛尸,将李四扔进河里,李四溺水身亡。本案该如何处理?

行为公式:前一行为(故意杀人,致人重伤昏迷,以为死亡)+后一行为(毁“尸”灭迹,导致死亡)。

焦点问题是,死亡结果与哪个行为有因果关系?

由于张三的故意杀人行为已经终了,所以后面的毁“尸”灭迹行为与故意杀人行为是独立关系。对此需要判断二者是叠加关系还是阻断关系。在此存在观点展示:

第一种观点(多数意见)认为是叠加关系前后行为制造的危险流一起导致死亡结果,属于多因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂,后一行为构成过失致人死亡罪。故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪,定故意杀人罪既遂。

第二种观点认为是阻断关系后一行为阻断了前一行为的危险流,由后一行为单独直接导致死亡。前一行为构成故意杀人罪未遂,后一行为构成过失致人死亡罪,两罪并罚。

九、结果的提前实现(构成要件的提前实现)

行为公式:前一行为(计划的杀人预备行为)+后一行为(计划的杀人实行行为),实际上前一行为导致死亡结果。

焦点问题:前一行为是否属于着手,是否属于实行行为?如果是,则构成故意杀人罪既遂,否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。因为,死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的,才属于既遂结果。

“着手”的判断标准:行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。

“着于”是个主客观相统一的概念,由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。做题时要两步走:

1.第一步:先判断有无着手行为。主流观点认为,着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。如果没有着手行为,则不构成故意杀人罪既遂,而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。

例如,妻子欲杀害丈夫,中午将一瓶毒酒放在餐桌上,准备在丈夫第二天回家后端给他喝,然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家,喝了毒酒后死亡。妻子在客观上没有实施着手行为,因为中午放置毒酒时,对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。因此, 妻子构成故意杀人罪的犯罪预备。同时,妻子将毒酒放在家里餐桌上,存在过失,构成过失致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名,想象竞合犯,择一重罪论处。

2.第二步,如果有着手行为,则接下来判断有无着手故意。关于着手故意,存在观点展示:

(1)对行为的故意说认为(多数观点),着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认识到着手行为,就认为有着手故意。

(2)对结果的故意说认为(少数观点),着手故意的认识内容,不仅包括着手行为,还包括行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果,才认为有着手故意。

十、着手行为的判断

关于着手行为的判断,存在观点展示:

第一种观点(主观说):犯意表现出来时就是着手。

例1:为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃,就是盗窃罪的着手。

例2:为了入户抢劫,携带凶器进入他人家院子,就是着手。

第二种观点(形式的客观说):开始实施刑法分则规定的构成要件行为。

例如,为了实拖保险诈骗,制造保险事故,就是保险诈骗罪的着手。

第三种观点(实质的客观行为说):开始实施具有现实危险性的行为时,就是着手。

例如,甲为了杀乙,给乙寄出毒药时,就是着手。

第四种观点(实质的客观结果说):行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时,就是着手。

例如,甲为了杀乙,乙收到毒药时,才算甲的杀人着手。

【注意】第四种观点是通说。

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