法理学复习笔记及习题--第三章法的演进

4．法系
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。
法系是对法的传统的分类，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古罗马法，特别是以19世纪初的《法国民法典》发展起来的法律的总称。普通法系是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础产生和发展起来的法律的总称。美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰，从法的传统上来说，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差别在于：（1）在法律思维上，民法法系是演绎型的；普通法系是归纳型的。（2）在法的渊源上，民法法系的正式渊源是自然法；普通法系的正式渊源是自然法和判例法。（3）在法律的分类上，民法法系分为公法和私法；普通法系分为普通法和衡平法。（4）诉讼程序和判决程式不同。在诉讼程序上，民法法系主要采取纠问式；普通法系主要采取对抗式。（5）在法典编纂上，民法法系强调的是法典编纂的严谨性、完整性；普通法系强调的是单行性法典编纂，不强调完整的法典编纂。在实践中，两大法系是在不断的相互吸收、相互借鉴的。 
大陆法系与英美法系的主要区别表现在哪些方面
A．法律渊源
B．法律分类
C．法律编纂
D．诉讼程序和判决层次
答案：A、B、C、D 
二、法的现代化
法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化分为内发型的现代化和外源型的现代化。中国的外源型的现代化带有反复性和被动性的特点，可以说中国的法的现代化进程是比较坎坷的。
内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；
外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。
当代中国法治现代化的历史进程与特点
1、由被动接受到主动选择。
2、由模仿民法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
3、法的现代化的启动形式是立法主导型。
4、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
三、法治理论
1．法治的概念。法治是依据法律的治理。
法治实际上包含了许多层面的含义，它是指一种治国的方略、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。
法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者的统一，形式意义上的法治强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2．法治意味着法律介入社会生活的广泛性和正当性。
3．法治与人治的联系。法治相对于人治更稳定；法治强调的是权力制衡、法律救济。
4．法治与法制的区别。两者都强调了静态的法律制度以及将这种静态的法律制度运用到社会生活当中的过程。两者最大的不同表现在：法制的概念不包含价值；法治包含了价值内涵，强调了人民主权。
法制只是强调形式意义方面的内容，而法治既强调形式意义的内容又强调实质意义的内容。法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身，它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定。这也正是法治的第一方面(形式意义的法治)所要求达到的目标。由此可见，法制是法治的前提条件和基础。没有法制，也就谈不上法治。但另一方面，仅仅强调法律的形式化方面，还并不能揭示法治(尤其是实质意义的法治)的更深一层的内涵。
5．依法治国的标准是：通过法律保障人权、限制公共权力；强调良法的治理；通过宪法确立分权和权力制约的权力制衡关系；赋予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则。我国成为法治国的条件是：1．制度方面：需要有完备的法律和系统的法律体系，权力相对平衡和相互制约，司法体制、执法制度的健全和其人员的高素质，健全的律师制度；2．思想方面：树立起法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的思想。 
法治应当包含两重意义，已经成立的法律或者普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。这段话是谁阐述的？
A． 马克思　B．恩格斯　C．列宁　D．亚历士多德
答案：D 
“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出，对我国有重要的意义。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条增加一款，明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就以根本大法的形式把依法治国的治国方略上升为一项基本的法律原则。这预示着：中国将依靠政府的推进，辅之以社会(民间)的力量，走向法制现代化(法治化)的道路。
第一，社会主义法治国家实现的标志。什么样的情况下才算实现社会主义法治国家？我们这里面强调七个方面：（1）在立法方面，要有完备的法律体系；（2）法律至上，宪法和法律具有最高权威性；（3）实现“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）国家的权力监督和制约机制的形成和良性循环；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和实现人权；（7）国家的法律秩序稳定、人民生活幸福。这些实际上是综合性的。
第二，在我们国家实行法治还需要注意一点，我们国家的法治不是内生性的，而是一种外发性的，是在外力的启发诱导下来进行的，所以我们的法治有一种天然的不足、天然的缺陷。同时，我们的法治不是在市场经济发育成熟的情况下进行的，而是一个农业文明比较浓厚的情况下提出的，所以物质储备、经济条件也有些问题。而且，我们国家过去所要强调的一种人治、人的统治的传统，所以现在要对传统进行这么大的变革的时候，问题是显而易见的，所以我们现在法治建设中出现了很多的矛盾和问题，面临着国情与理想、变革法制和守成法制、国家权力与公民权利、反腐败与经济增长、本土化与国际化、普适性和地方性等矛盾。这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，我们现在只是已经进入了这个过程，离目标还比较远，还有很多问题需要解决。
第三，为实现法治，我们需要创造一些条件，这些条件大致包括四个方面：（1）市场经济的发展；（2）政治体制改革的进行和民主政治建设的完善；（3）精神文明建设的发展和公民的民主、法律、道德意识的提高；（4）立法体制、司法体制的改革和法律监督体系的一种完善，等等。总的一条，我们大家可以感觉到法治在中国还有一段漫长的路，但前景应该是明确的。