国家统一司法考试法理学笔记第四章

按照自然法学观点，法具有道德内容、体现一定的道德性，自然法学这一观点的主要理由是什么
A．道德的原则可以上升为法律原则；
B．违反人道的法律不具有法的品质；
C．法的安全性原则优先；
D．只有实在法才是有效的法律。
做这题时主要应分清自然法学和非自然法学的观点。这里面只有A、B项是自然法学的观点，A项“道德的原则可以上升为法律原则”、B项“违反人道的法律不具有法的品质”，表现出法的二元论倾向；而C项“法的安全性原则优先”，这是分析实证法学的观点，                        D项“只有实在法才是有效的法律”，这也是分析实证法学的观点，认为法律只是实在法，一元论的，不能用来作为支持“法具有道德内容、体现一定的道德性”观点的理由。所以只能选A、B项。


5．法与宗教。（1）法与宗教的联系。法的起源与宗教有着移植性的关系，在价值上法与宗教有着相通的地方，法与宗教都是社会规范。（2）法与宗教的区别。法与宗教在表现方式、调整对象等等方面都不同。
我们要注意到，宗教有其特定的信仰、仪式、组织、规范体系，戒律使人们确立某些基本的价值信念，进而通过人的内心世界和终极信仰来调节、控制人们的行为。宗教的这种规范作用，使其与法有着内在的联系。这可以分为几种情况：
剥削阶级类型的法与宗教的关系
在剥削阶级统治的社会里，法与宗教一般都有着密切的关系。它们作为统治阶级的两种不同的统治工具，是互相配合，互相作用的。这具体又可以分为两类：（1）在政教合一的国家里。法和宗教的教义关系极为密切，两者互相渗透，融合在一起。如巴比伦的《汉穆拉比法典》、古印度的《摩奴法典》既包含着法律规范，也包含有宗教戒律，将法说成是来源于神意。宗教教义本身也具有法的效力。（2）在政教分离的国家里。宗教在这些国家主要是资本主义国家仍有很大的影响，与法也有密切关系。有的资本主义国家承认某些宗教规范具有法律效力，这些宗教规范成为法律的补充手段。在婚姻、家庭等领域内宗教习俗和礼仪仍作为惯例受到遵行。如将结婚的宗教仪式确认为法定的方式之一，等等。还有的国家，在法的内容中渗透宗教原则。
法与宗教的相互影响
宗教对法的影响
首先，宗教可以推动立法；其次，宗教影响司法程序；再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。
法对宗教的影响
在政教合一的国家中，法对宗教起着重要的影响；在政教分离的国家中，法对宗教依法管理，法不干涉宗教信仰自由。
6．法与人权。（1）人权的层次：人权的应然性（道德权利）、法律权利和实有权利（2）法与人权的相互关系。人权是法的源泉，法是人权的体现和保障。人权是法律的首要内容。（3）人权的保护强调各个方面的保护。
法与人权的一般关系
人权有三种基本存在形态，这就是应有权利、法律权利和实有权利。人权的应有权利，是指人做为人所应该享有的权利，这是人权的本源。实有权利是指人实际能够享受到的权利。在有的情况下，法律详细而明确地规定了各种人应当享有的权利，但人们并不一定能够实际享有。这取决于法律实行得怎样。从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利。我们一般谈论的人权和人权保障，主要是从法定权利的角度进行的。这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。这表明法与人权的关系十分密切，是人们理想中应该享有的人权与社会实际生活中实际享有的人权的中介和桥梁。法律是认可与保障人的应有权利的最重要的手段。法定权利是应有权利的法律化，因而是一种更有保障的人权。
人权与国家法律之间存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。法与人权的一般关系（人权与法律的评价标准  法与人权的实现）主要表现在：
第一，人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律所要实现的价值目标之一，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶、好与坏。
具体而言，人权对法律的作用体现在：一个是它指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；另一个是它可以诊断现实社会生活中非法侵权的症结，从而提出相应的法律救济的措施；再一个是它有利于实现法的有效性，促进法律的自我完善。
第二，人权需要通过法律保障予以实现。人权的法律保护始终是人权实现的最直接的保障手段。一个国家的法制状况如何将直接影响人权实现的程度。首先，通过立法的形式，人权才得以具体化，这是由法律的规范性决定的。其次，通过执法和司法，人权得到最强有力的保障，这是由法律的国家意志性和国家强制力所决定的。
此外，从历史和现实的角度看，人权的法律保护主要表现为国内法的保护。这种保护已逐渐形成一个体系，分为立法保护、司法保护、个人保护等。
人权的立法保护包括三种形式：首先，国家宪法以根本大法的形式确认人权的一般原则或将个人的人权规定为“公民的基本权利”。其次，基本的实体法部门将人权转化为公民的各种具体权利(民事权利、劳动权利等)。再次，各种程序法规定了人权行使的方法以及在人权受到阻碍时获得法律救济的措施和程序，国家负有排除该类人权实现障碍和向其提供条件的义务。
人权的司法保护主要是指通过司法机关执行法律的活动对人权所进行的保护。这种保护除司法机关严格执行法律的规定保护个人权利外，司法机关自身也对人权的实现行使特定的保障职能。
人权的个人保护是指公民个人对自己的人权实现依法所采取的保障措施。这是人权主体的自我保障方式。在法治社会里，人权主体对侵害的抵抗已由过去的以暴制暴式的对恶政的抵抗渐转为宪法秩序、法律秩序下的和平抵抗。
此外，人权的国际保护也是值得重视的法律保护方式。这是二战结束后人权保障的新机制、新发展。
例题：下列法与道德的表述中，错误的是：
A．法律具有权利义务的两面性，道德具有重义务的一面性；
B．道德的强制是精神上的强制；
C．马克思主义认为，片面强调法的安定性优先是错误的；
D．法律所反映道德是抽象的。
答案：一般而言，法律的内容比较具体明确、肯定，既规定人们的义务，也规定人们的权利，而道德则侧重于人们的义务而不是权利，因此在法学上有一种看法，即法律具有两重性（既重权利又重义务），而道德仅具有一面性（只重义务），由此选项Ａ表述正确。道德的实现不是凭借国家强制力，而主要是依靠社会舆论和传统的力量以及人们的自觉维护。因此道德的强制是一种精神上的强制，道德也正是以此来调整人们的行为的，因此选项Ｂ的说法正确。强调“法的安定性优先”是实证主义法学派的观点，这种观点认为法律是一个孤立的、不受任何其他现象影响的存在体，应当从法律之内来寻找和说明法的效力的根据。而马克思主义法学认为法律所反映的道德不是抽象的，而是具体的、历史的，是统治阶级的道德。