2007年司法考试法理学重点难点（三）

专题三：守法与违法（第三节）

一、守法(守法的含义 守法主体 守法与法律关系主体的权利、义务 守法的目标与要求)
1、守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。消极的守法行为和积极的守法行为。守法的内容不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。
　　2、守法的主体：国家机关、社会组织和公民。
3、守法的目标与要求。（1）目标：在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使法律所赋予的权力，履行法律所规定的义务。（2）要求：具有良好的法律意识；按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务；违法时主动承担法律责任。
二、违法(违法的含义、种类与构成要件)
1、广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为。
2、一般地说，违法行为由以下五个要素构成：
（1）违法行为以违反法律为前提。
（2）违法行为必须是某种违反法律规定的行为。
（3）违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
（4）违法一般必须有行为人的故意或过失。
（5）违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
3、违法行为与其他一些行为的区别：
首先，违法行为与违反道德的行为及其他虽不合法但也并不违法的行为的区别。许多违法行为，特别是犯罪行为，同时是违反道德的行为。但是，并非所有违法行为都是违反道德的行为。因为有些违法行为并不涉及道德评价的问题。例如法律的某种技术性规定。同样，有些违反道德的行为并不构成违法行为。例如，某壮年公民在乘坐公共汽车时为自己抢座而排挤老幼公民。还有一些行为，虽不合法但也并不违法，处于法律调整之外，也不能与违法行为相混同。
其次，违法行为与法律上无效行为的区别。违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。但是，不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法律效力，但也并不构成违法，比如无民事行为能力人实施的民事行为。

专题四：法律监督（第四节）

1、法律监督的含义。狭义的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监察和监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察、督促和督导。
2、法律监督的实质和构成。
当代中国法律监督的实质是：以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使公共权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。
法律监督的构成是指实现法律监督所必须具备的因素。一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则。换言之就是，由谁来监督、监督谁、监督什么、用什么监督和怎样监督。这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。
　　（1）法律监督的主体。法律监督的主体是指由谁来实施监督。法律监督的主体，主要可以概括为：全国人民、国家机关、政党、社会团体、社会组织和大众传媒。
　　（2）法律监督的客体。法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。
　　（3）法律监督的内容。法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。
　　（4）法律监督的权力与权利。法律监督的权利与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。
　　（5）法律监督的规则。法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。
3、国家法律监督体系(权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督)
社会法律监督体系
1、国家监督：国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法律效力，是我国法律监督体系的核心。
2、社会监督：①中国共产党的监督；②社会组织；③公民的监督；④法律职业群体的监督（5）新闻舆论的监督。

专题五：法律解释与法律推理（第五节）

一、法律解释(法律解释的含义与特点 法律解释的种类 法律解释的方法)
1、法律解释。法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点：
（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。
　　（2）法律解释与具体案件密切相关。
　　（3）法律解释具有一定的价值取向性。
　　（4）法律解释受解释学循环的制约。
　　2、法律解释的种类：
　　（1）正式解释与非正式解释。
　　（2）字面解释、限制解释与扩充解释。
　　3、法律解释的方法：
　　（1）文义解释。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。
　　（2）历史解释。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。
　　（3）体系解释。体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
　　（4）目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。
　　4、法律解释的法律规定。
我国宪法规定，解释法律属于全国人大常委会的职权。宪法规定属于全国人大常委会职权的法律解释，是指立法解释。
《立法法》规定：
　　（1）法律有以下情况之一的，由全国人大常委会进行解释：第一，法律的规定需要进一步明确具体涵义的；第二，法律制定后出现新的情况，明确适用法律依据的。
　　（2）国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
　　（3）常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。
　　（4）法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。
　　（5）法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。
　　（6）全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。《立法法》仅对立法解释作出了规定，对司法解释、适用法律的解释等没有规定。
二、法律推理(法律推理的含义和特点 法律推理的类型)
　　1、法律推理。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理的特点：
　　（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
　　（2）法律推理要受现行法律的约束。
　　（3）法律推理是一种实践理性。
　　2、法律推理的类型：
　　（1）演绎推理的方法。
　　（2）归纳推理的方法。
　　（3）辩证推理。
三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
1、法律解释与法律推理的区别和联系
（1）区别:二者完成的任务和针对的对象不同〈1〉法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。〈2〉前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。
（2）联系：首先，他们都与具体的法律问题有关。在发生具体的法律问题需要应用法律加以解决时，就往往要进行法律解释和法律推理；其次，二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。
2、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
（1）法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题，解决问题，即所谓“像律师一样思考”。
（2）法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。
（3）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律之夜的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。
四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用
1、是法律实施的重要前提；
2、有助于保障法律的正确、公正实施。