周旺生－考点和习题精解（四）

    四、法的作用论
    「解析」
    （1）法的作用体现在法和社会的交互影响之中，法的产生、存在和发展变化都同社会的发展变化相关联。
    （2）法的作用直接表现为国家权力的行使，无论是制定法还是习惯法和判例法，都是同国家权力相关联的。
    （3）法之所以能够起到调节人的行为和规范社会关系的作用，就在于它是以国家权力为后盾并与官方权威相关联的。
    （4）法的规范作用是法所必具的，任何社会的法都具有规范作用。不过，在不同的社会制度和法律制度中，由于法的性质和价值不同，法的规范作用的实现程度也有所不同。基于以上观点，本题应选B和C 项。
    「答案」B C
    「典型试题」
    18.《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：公民可以遗嘱将个人财产指定由法定继承的一人或数人继承。从法的规范作用看，这一规定属于下列哪一情况？（ ）
    A.个别指引
    B.确定的指引
    C.有选择的指引
    D.非规范性指引
    「考点」法的规范作用中的指引作用
    「解析」
    （1）这是1998年律师资格考试试题之一，仍可参酌。
    （2）法的规范作用中的指引作用有个别性指引和规范性指引之分，前者是通过具体的指示形式为具体的主体指明行为方向；后者是通过一般的规则为同类主体指明行为方向。本题所体现的指引不是为具体的某个公民指明行为方向，而是为所有的可以立遗嘱的公民指明行为方向，属于规范性指引的范围，因而不能选择A和D.
    （2）法对主体的行为通常又有确定的指引和有选择的指引两种。确定的指引所规定的是法律义务，它要求主体作出或不作出一定的行为；有选择的指引所规定的是法律权利，它表明主体的行为模式在法所给定的范围内有选择的余地，也就是给予主体可以自行决定是否这样行为的权利。本题引述的《继承法》的规定，正是赋予公民权利的规定而不是规定公民义务的规定，根据这一规定，公民可以自行决定将自己的财产由一人或数人继承。因此，本题不能选择B而应选择C.
    「答案」C
    「典型试题」
    19.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（ ）
    A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
    B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同
    C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励
    「考点」法的确定指引和有选择指引
    「解析」
    （1）这是2002年国家司法考试试卷一第32题。
    （2）法的指引作用中的确定的指引，是指通过设置法律义务要求人们作出或不作出一定行为的指引；法的指引作用中的有选择的指引，是指通过规定法律权利使人们在法所给定的权利范围内有选择余地的指引。本题中B项所引述的合同法规定，D项所引述的民法通则规定，都是授权性规则，都属于有选择的指引。
    （3）A项所引述的宪法规定，从表面上看似乎是授权性规则，似乎属于有选择的指引；但实际上A项所引述的宪法规定，主要是强调公民人格尊严的不可侵犯性，可以视为禁止侵犯公民人格尊严的义务性规定，因而可以视为确定的指引。
    （4）关于C项所引述的刑法规定是否属于有选择的指引，则是需要认真斟酌的。标准答案将其列为有选择的指引，然而，我们认为，C项是不能视为有选择的指引的，因为有选择的指引，针对的是主体的行为而不是某种制度，就是说可以针对主体的行为作出选择，而不可以对制度本身加以选择。在C项中，被规制的主体是故意杀人者，对他究竟是处以死刑、无期徒刑还是10年以上有期徒刑，取决于他的犯罪事实，如犯罪情节或恶性程度，而不是取决于法官自己的选择。
    （5）但由于司法考试是国家举办的考试，答案以公布的标准答案为准，故本题还是要选B C D.
    「答案」B C D
    「典型试题」
    20.2003年上半年某个时期，“非典”在我国许多地方肆虐。此间有人趁机声称自己是非典患者，强拿硬要，扰乱社会秩序。公安机关对此种行为依法进行了处罚，这种处罚首先体现了法的什么作用？（ ）
    A.指引作用
    B.评价作用
    C.教育作用
    D.强制作用
    「考点」法的规范性作用中的强制作用
    「解析」本题中所说的公安机关对此种行为依法进行的处罚，体现了法的多种作用，既体现了法的强制作用，也可以体现法的评价作用、预测作用、教育作用。由于本题要求指出首先所体现的作用，而强制作用在本题中正是首要的作用，所以本题应选D.
    「答案」D
    「典型试题」
    21.法学院的同学讨论法的作用问题时，有些同学认为，法的作用虽然非常重要，但法的作用不是万能的，而是有限的。其理由在于：其一，法的作用不能超出社会生活的实际需要的范围；其二，法只能调整社会主体的外在行为，而不能干预人的思想观念；其三，法虽然能调整人的所有行为，却不能干预人们的情感关系和友谊关系；其四，法只能反映客观规律，而不能受人的意志的影响。下列哪些选项是正确的？（ ）
    A.（其一）（其三）
    B.（其二）（其四）
    C.（其二）（其三）
    D.（其一）（其二）
    「考点」法的作用的有限性
    「解析」
    （1）法的作用是有限度的，这是因为法是以社会为基础的，因此法的作用不能超出社会发展的需要；法是一种行为规范，它不能干预人们的思想观念、内心世界、情感关系、友谊关系；法自身往往也因为技术上的局限性而难以充分发挥作用。
    （2）在本题中，其一和其二的表述是正确的，而其三的表述则似是而非，因为，它虽然指出了法不能干预人们的情感关系和友谊关系，却又认为法能调整人的所有行为，而事实上，法是无法调整人的所有行为的。（3）其四的表述陷于绝对化，法是应当反映客观规律的，而不是只能反映客观规律；法是不能由人随意摆布的，但却不是不能受人的意志的影响，事实上，法总是社会上占主导地位的人的集群或曰统治阶级的意志的体现。（4）基于以上理由，本题应选包括其一和其二的D项。
    「答案」D