2010年司法考试法理学关于法的复习指导

　　法按照产生方式的不同，分为制定法、习惯法和判例法。前者是指有立法权的国家机关依据立法程序制定的具有法律效力的规范性文件，后者是指国家赋予现实生活中已经存在的习惯、判例以法的效力。我们主要讲的是制定法。来源：考试大

　　一、立法权

　　【注意】

　　1、全国人大制定的是基本法律（刑事、民事、国家机构），全国人大常委会制定的是非基本法律。全国人大常委会可以在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律进行部分地不重合修改，但不得违反该法律的基本原则。

　　2、法律保留分为绝对法律保留和相对法律保留，其中，犯罪和刑罚、对公民政治权利和人身自由的限制和剥夺、司法制度（人民法院、人民检察院的产生、组织与职权、诉讼制度）

　　属于绝对法律保留，即只能由法律来规定。其余的属于相对法律保留，即可以由法律规定，也可以授权国务院制定行政法规来规定。

　　3、较大的市包括：（1）省会城市；（2）经济特区所在的市（深圳、厦门、珠海、汕头）；（3）

　　国务院批准的较大的市（唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳、宁波、淄博、邯郸、本溪、徐州、苏州）。

　　4、国务院组成部门包括：外交部、国防部、教育部、科学技术部、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、住房和城乡建设部、铁道部、交通运输部、工业与信息化部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、环境保护部、国家发展和改革委员会、国家人口和计划生育委员会、国家民族事务委员会、中国人民银行、审计署。国务院直属机构包括：海关总署，国家税务总局，国家工商行政管理总局，国家质量监督检验检疫总局，国家广播电影电视总局，新闻出版总署，国家体育总局，国家安全生产监督管理总局，国家统计局，国家林业局，国家知识产权局，国家旅游局，国家宗教事务局，国务院参事室，国务院机关事务管理局、国家预防腐败局。

　　5、我国除了上述立法之外，还有其他的规范性文件形式，如各级人大及其常委会可以制定决定、决议，各级政府可以制定决定、命令，各级政府的工作部门可以制定命令、指示。

　　判断1：自治区人大常委会享有地方立法权。

　　判断2：《香港特别行政区基本法》由香港特别行政区立法会制定。来源：www.examda.com

　　判断3：在尚未制定法律的情况下，可以先制定地方性法规和行政法规，但如果之后制定了法律，则该地方性法规和行政法规全部失效。

　　判断4：地方性法规可以规定的事项包括执行法律、行政法规，地方的税收、财政、文化建设等等。

　　判断5：行政法规不能规定对公民言论自由和财产权的限制。判断6：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于立法。判断7：县政府发布的《关于禁止卖淫嫖娼的决定》属于立法

　　二、立法位阶

　　【体系】

　　【要点】

　　【注意】

　　1、直接领导关系（本级人大对本级人大常委会、上级人民政府对下级人民政府、本级人民政府对本级人民政府的工作部门），既能改变又能撤消，且审查合理性。

　　2、非直接领导关系（本级人大常委会对本级人民政府、上一级人大常委会对下一级人大及其常委会、授权机关对被授权机关），只能撤销，且审查合法性；

　　3、事先经过批准的法等同于批准机关自己的立法来进行审查；

　　4、例外：①地方的人大常委会对本级人民政府，考吧天空、只能撤销，但审查合理性；②地方的上一级人大常委会对下一级人大及其常委会的决议，只能撤销，但审查合理性；③全国人大常委会批准的自治区的自治条例和单行条例相当于全国人大常委会的法律，但全国人大只能撤销，不能改变。

　　判断1：全国人大常委会有权撤销地方性法规。

　　判断2：省级人大有权改变或撤销较大的市的地方性法规。

　　判断3：全国人大常委会有权撤销经济特区法规。

　　判断4：全国人大有权改变或撤销自治区的自治条例和单行条例。

　　判断5：省级人大常委会有权撤销不适当的省级政府规章。

　　判断6：全国人大常委会有权撤销不适当的行政法规。

　　判断7：全国人大有权撤销与宪法、法律相抵触的省级地方性法规。关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定？（2008年卷一第14题）

　　A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例

　　B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规

　　C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章

　　D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规

　　（2）被动改变或撤销

　　【注意】全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查程序：

　　第一步，全国人大专门委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

　　第二步，制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

　　第三步，制定机关不修改的，全国人大法律委员会和有关的专门委员会可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

　　判断1：如果西安市中级人民法院法官在审判案件中发现行政法规同法律相抵触的，可以采取的方式包括：（1）中止案件审理，逐级层报最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求；（2）中止案件审理，由西安市中级人民法院向全国人大常委会提出书面审查建议；（3）

　　中止案件审理，由法官本人向全国人大常委会提出书面审查建议。

　　判断2：如果中央军委发现某部门规章同行政法规相抵触的，可以采取的方式包括：（1）向国务院提出书面审查要求；（2）向全国人大常委会提出书面审查要求。

　　四、立法裁决

　　判断1：如果行政法规的一般规定与地方性法规的特别规定不一致的，应当优先适用地方性法规的特别规定。

　　判断2：同一机关制定的法律，对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致的，必须由制定机关裁决。

　　判断3：地方性法规同部门规章对同一事项规定不一致的，由全国人大常委会裁决。判断4：全国人大授权国务院制定的行政法规同法律对同一事项规定不一致的，由全国人大常委会裁决。

　　关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合《立法法》规定？（2009年卷一第62题）

　　A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定

　　B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往

　　C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

　　D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

　　根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（2008年卷一第56题）

　　A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规

　　B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用

　　C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用

　　D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

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