法制史授课讲义：清末、民国时期的法律

　　3、清末的商事立法
　　（1）《钦定大清商律》1904年奏准颁行，是为清朝第一部商律。
　　（2）还陆续颁布了有关商务和奖励实业的法规、章程，如《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《破产律》等。
　　（3）《大清商律草案》《改订大清商律草案》《交易行律草案》、《保险规则草案》、《破产律草案》等等，均未正式颁行。
　　（4）公布的单行商事法规有《银行则例》、《银行注册章程》、《大小轮船公司注册章程》等。
　　4、《大清民律草案》
　　（1）沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持，日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草。
　　（2）该《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。
　　（3）这部民律草案并未正式颁布与施行。
　　5、《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》 是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年底完成，且均系仿德国诉讼法而成，后未及颁行。
　　6、《大理院编制法》 清廷为配合官制改革于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。
　　7、《各级审判厅试办章程》 清廷1907年颁行的关于审级、管辖、审判制度等诉讼体制和规则的一部过渡性法典。
　　8、《法院编制法》 1910年清廷仿效日本制定的关于法院组织的法规，共16章，并吸收了公开审判等一系列新的司法原则，但并未真正实施。
　　（三）清末司法体制的变化
　　１、司法机构的变革与四级三审制
　　（1）清末司法机关的变化
　　○1改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；
　　○2改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；
　　○3实行审检合署。
　　（2）实行四级三审制
　　○1确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，
　　○2规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度；
　　○3审判制度上实行公开、回避等制度。
　　○4初步规定了法官及检察官考试任用制度；
　　○5改良监狱及狱政管理制度。
　　２、领事裁判权与观审和会审公廨
　　（1）外国在华领事裁判权（又称“治外法权”）
　　○1凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。
　　○2确立于1843年《中英五口通商章程及税则》及随后的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
　　○3内容：依被告主义原则管辖。
　　○4审理机构
　　A.一审由各国在华领事法院或法庭审理；
　　B.二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理；
　　C.终审案件，则由本国最高审判机关受理。
　　○5后果 严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。
　　（2）观审制度
　　○1即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等
　　○2是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。
　　（3）会审公廨 1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
　　二、民国时期（1912－1949）的宪法
　　1、《中华民国临时约法》民国南京临时政府于1912年公布的一部重要的宪法文件，具有中华民国临时宪法的性质，是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；
　　2、“天坛宪草” 即《中华民国宪法(草案)》，1913年完成，因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。后袁世凯解散国会，“天坛宪草”遂成废纸。
　　3、“袁记约法” 北洋政府于1914年公布的《中华民国约法》，因受袁世凯一手操纵而得名。它与《临时约法》有着根本性的差别，是军阀专制全面确立的标志。
　　4、“贿选宪法” 即北洋政府1923年公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颁行的宪法。
　　5、《中华民国宪法(1947)》特点：
　　○1表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更趋具体和法律化。
　　○2政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上是用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。
　　○3罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
　　○4以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
　　◎南京国民政府的立法。
　　从客观上看，其法律制度的“二重性”特征极为明显。
　　（1）法律内容上 国民政府法律制度是继受法与固有法的混合。
　　（2）立法层次上 普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法。
　　（3）立法与司法层面 许多立法在表面上顺应了时代的发展，是可以肯定的，但在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节，也是国民政府法律体制上一个明显特征。