司法考试法制史辅导之外国法制史笔记（四）

　　第四章  罗马法
　　第一节  形成与发展
　　一．历史背景
　　1． 政体
　　（1） 王政时代  由原始社会末期到国家社会的演变（国家尚未形成）。图利乌斯改革，废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则把罗马城划分为四个区域，这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成。到第七代王时才完成。
　　（2） 共和国时期  寡头政体，两个执政官加上元老院，特殊时期从中确定一个独裁官，为期最多六个月。
　　（3） 帝政时期  即罗马帝国时期
　　·前期：皇帝由元老院选举，国家一分为二，即皇帝和元老院，屋大维号称“奥古斯都（元首）”
　　·后期：公元前395年，罗马帝国一分为二，东罗马帝国继续维持奴隶制，后来成为拜占庭帝国；西罗马帝国为日尔曼人所灭，直接进入封建制
　　二．罗马法的产生 考试大－全国最大教育类网站(www．Examda。com)
　　1． 平民和贵族的斗争，在很大程度上刺激和促进罗马国家和罗马法的产生。
　　2． 胞族（库里亚）即大家族的联合；民众大会——胞族大会——贵族大会（出现平民阶层）；平民包括早期被征服地区的居民和外来居民（非罗马氏族成员，被排除于罗马管理之外）；平民义务有服兵役，纳税等。
　　3． 民众大会——百人团大会（兵员，军伍大会）。
　　4． 奥古斯都改革，标志罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。
　　三．罗马法的发展
　　1．《十二表法》的制定——迄今为止能够断定的罗马法历史上的第一部成文法
　　（1） 习惯法没有文字规定，缺乏准确性，贵族可以任意解释，以之欺压平民；平民承担太多义务。
　　（2） 平民继续斗争，迫使元老院成立十人立法委员会，制定《十二表法》。 www.Ｅxamda.CoM考试就到考试大
　　（3） 《十二表法》的篇目依次为：传唤，审理，执行……从中可见其诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。（程序法的规定在前，实体法的规定在后）。
　　（4） 平民强烈要求公布的内容并不全面，但却是平民反对贵族斗争的最大胜利。
　　（5） 平民的最后一次胜利是在公元前287年，独裁长官霍腾西阿公布一项法律，宣布平民会议的决议对全体公民具有约束力，从而使得平民最后赢得了参与国家立法的权利。即地区大会上升为罗马最高立法机关。 来源：www.examda.com
　　2． 市民法与万民法两个体系的形成
　　从公元前三世纪始，罗马法的主要特点仍然是市民法占统治地位，但罗马法的另一新体系——万民法已逐渐兴起。
　　（1） 市民法亦称公民法，仅适用于罗马公民内部，王政后期形成。以十二铜表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法。
　　（2） 统治阶级设置最高裁判官（司法行政官吏，也参与司法实践活动）最高裁判官通过发布“告示”制定的法律规范汇集成为“最高裁判官法”承审官是真正意义上的法官，承接审判案件。
　　（3） 在设立最高外事裁判官后形成万民法。
　　（4） 市民法：狭隘僵化的保护；万民法则简易，灵活，不拘形式，开放。
　　3． 法学家活动的加强
　　（1） 罗马帝国兴盛时期也是罗马法发展的古典时代。
　　（2） 职业的法学家阶层公开解答法律问题进行争论。其任务如下：解答；编纂；诉讼；著述。
　　（3） 早期的罗马法是深藏于祭祀们的神龛中的。 考试大论坛
　　（4） 奥古斯都时期，赋予若干法学家公开解释法律的特权，成为罗马法渊源之一，要求司法官吏完全按照法学家的解答判案。
　　（5） 具有改革精神的普罗库尔学派和相对保守的萨比努斯学派。
　　（6） 法学教科书《法学阶梯》。
　　（7） 盖尤斯、伯比尼安、保罗士、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，公元426年，东西罗马颁布学说《引证法》规定五大法学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。
　　（8） 遇有成文法未规定的问题均按五位法学家的著述解决；五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均横时，则以伯比尼安的著述为准；若伯比尼安的著述没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。
　　（9） 这也限制了罗马法，法学家，法学职业和知识的发展。
　　4．《国法大全》的编纂
　　（1） 查士丁尼组织法典编纂工作：《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令和元老院决议大全；《查士丁尼法学总论》又译为《法学阶梯》；《查士丁尼学说汇纂》。
　　（2） 在上述法律汇编之后，法学家将查士丁尼的敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。
　　（3） 以上四部法律汇编统称《国法大全》或《民法大全》。
　　第二节  渊源 分类和特征
　　一．渊源 采集者退散
　　1． 习惯法——《十二铜表法》的颁布，标志罗马法由习惯法进入成文法阶段
　　2． 各种议会制定的法律——不同于资本主义国家的议会。民众大会、兵员大会和平民大会制定和通过的法律，是罗马共和国时期主要的法律渊源
　　3． 元老院决议——元老院本质上是资议机构，享有一定立法职能。帝政前期元老院决议是罗马法重要渊源；后期名存实亡
　　4． 长官告示——裁判官法
　　5． 皇帝敕令——帝政时期，敕谕、敕示（训）、敕答、敕裁
　　6． 法学家的解答与著述
　　二．分类
　　1． 私法与公法——
　　（1） 世界最早，对当今影响明显
　　（2） 由罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出
　　（3） 涉及并保护公共利益 来源：考试大
　　（4） 罗马法前期，公法范围小，私法范围大；后期，公法范围扩大，私法则缩小
　　（5） 公法规范带有强制力；私法带有任意性，协议性
　　2． 成文法与不成文法——依照法律的表现形式所作的划分
　　3． 自然法、市民法和万民法——罗马法的适用范围
　　（1） 自然法，适用范围极其广泛，不是实在法而是理想的自然界的法则（自然规则），理念（论）上存在的法则
　　（2） 市民法，罗马市民
　　（3） 万民法，罗马境内所有的各个民族
　　4． 市民法与长官法——立法方式不同，长官法主要是裁判官法
　　5． 人法、物法、诉讼法——法律规范的性质内容
　　三．基本特征
　　1． 私法极为发达完善，后世影响也很大；公法却不甚发达
　　2． 原则性和灵活性的高度统一
　　3． 在世界古代法的范围中是唯一高度抽象概括的法