司法考试国际私法笔记第五章第七节

 一般规定

1.     我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

2.     涉外因素：a.民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；b.民事关系的标的物在外国领域内的；c.产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。

自然人

国籍

1.     无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2.     有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

住所

1.     当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

2.     当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

行为能力

1.     定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

2.     外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

3.     无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

法人

国籍

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

住所

外国法人以它的主要办事机构所在地为住所。

营业所

1.     当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。

2.     当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

行为能力

依其本国法确定。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定（属人主义和属地主义之折衷原则）。

诉讼时效

依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

物权

物之所在地法

1.     动产与不动产的区分；

2.     决定物权客体的范围；

3.     决定物权的种类和内容；

4.     决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；

5.   决定物权的保护方法

物之所在地法例外

1.     运送中的物品适用送达地法或发送地法。

2.     船舶、飞行器等运输工具适用登记注册地法或旗国法。

3.     外国法人终止或解散时适用法人属人法。

4.     遗产继承。

不动产

适用不动产所在地法律。我国，在当事人没有选择可适用的法律的情况下，不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地法；动产的租赁合同，适用出租人营业所所在地法。

海商物权

1.     所有权：船旗国。

2.     抵押权：船旗国，但光船租赁以前或期间设立抵押的，适用原船舶登记国的法律。

3.     优先权：受理案件的法院所在地法。

航空物权

1.     所有权：国籍登记国。

2.     抵押权：国籍登记国。

3.     优先权：受理案件的法院所在地法。

债权

合同之债

国际条约优选适用原则

1.   涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。例外：

a.   合营企业的合同的有关问题适用中国法律。

b.   在中国境内履行的合资、合作、合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。

干扰项：外资企业

c.   除中国银行同意外，外商向中国银行借款的合同适用中国法律。

2. 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

国际惯例补缺原则：我国法律和参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

我国《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

侵权之债

1.      侵权行为地法原则：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，法院可以选择适用。

2.      当事人共同属人法原则：当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

3.      双重可诉原则：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

4.      法院地法原则：公海碰撞适用受理案件的法院所在地法，海事赔偿责任的限制，适用受理案件的法院所在地法；民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

5.      船旗国法原则：同一国籍的船舶，不论在何地（包括公海）碰撞，适用船旗国法。

不当得利

不当得利行为地法。

无因管理

无因管理行为地法。

商事

票据

1．票据当事人能力的法律适用：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律；

2．票据行为方式的法律适用：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律，支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律；

3．票据追索权行使期限的法律适用： 票据追索权行使期限，适用出票地法；

4．持票人责任的法律适用：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法；

5．票据丧失时权利保全程序的法律适用：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

海事

1．国际条约优先原则；

2．国际惯例补缺原则；

3．意思自治和最密切联系地；

4．船旗国法原则；所有权：船旗国；抵押权：船旗国，但光船租赁以前或期间设立抵押的，适用原船舶登记国的法律； 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船间的损害赔偿适用船旗国法律。

5．侵权行为地法原则；船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法

6．法院地法原则；公海碰撞，海事赔偿责任限制，优先权：受理案件的法院所在地法。

7．理算地法：共同海损。

民用航空

国际条约优先原则；国际惯例补缺原则；意思自治和最密切联系地；航空器国籍国法原则；法院地法原则；侵权行为地法原则。

家庭

结婚

中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。双方都是外国人的，只要符合我国结婚条件，也可。

离婚

1.   先决：我国法院受理的涉外离婚案件，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

2.   中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。

收养

双重适用原则，既要符合收养人所在国法律，也要符合被收养人所在国法律。在中国收养必须适用中国的法律。

监护

适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

扶养

扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。干扰项：居所

继承

一般规定

动产适用被继承人死亡时住所地（生前最后住所地）法律，不动产适用不动产所在地法律。

无人继承

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

外国不同地区不同法律

依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。