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国家司法考试各科考点指南:国际私法

来源:233网校 2009年4月30日
  国际私法考点提示
  历届参加律考的考生在复习国际私法这门课时,都感到内容繁多,难度较大,我想针对律考大纲要求考生掌握的国际私法和国际私法这门课的特点,考生可以从下面几个方面抓住国际私法的复习重点。
  (一)理论方面
  1国际私法的调整对象及其特征。
  国际私法调整的是国际交往澡含有涉外因素的民事法律关系。这种民事法律关系的产生前提是国际民事交往;这种民事法律关系含有涉外因素,可以体现在法律关系的主体、客体、物所在的地理以及引起涉外法律关系产生的法律事实或行为上;另外,这各法律关系是广义的民事法律关系。考生对这个问题要深刻理解,因为它是国际私法规范的研究基础和前提。
  2国际私法规范的种类。
  国际私法规范主要有四种,它们是:外国仍民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序才仲裁程序规范。这四种规范的含义及它们之间的相互关系,是律考考生要搞清楚的问题。
  3国际私法中的有关学说。
  考生应掌握法则区别说、国际礼让说、既处权利入、法律关系本座说。其中法则区别说和法律关系本座说又是其中的重点。特别是法律关系本座说对私法中许多法律关系适用原则的产生和确定起到了非常重要的作用。如确定涉外合同的最密切联系原则,就是法律关系本座说的发展和应用。
  (二)规则方面
  1冲突规范是由“范围”和“系属”构成。
  “范围”是指出该冲突规范所调整的法律关系,“系属”是指出该法律关系所要适用的法律。按照冲突规范的系属又可把冲突规范分为多边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用冲突规范和选择适用冲突规范四种。近一二十年来,在冲突法立法方面彩双边冲突规范和选择适用冲突规范的情况大量增加。可见双边冲突规范和选择适用冲突规范是掌握的重点。&考&试大$特别是双边冲突规范的适用中形成了一系列的重要的“系属公式”,如属人法、行为地法、物之所在地法等等。
  2解决特权冲突的一般规则。
  特之所在地法、外国国家及其财产豁免和国有化问题。物之所在地法的适用范围和例外是考生应掌握的重点。我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在法法律。”外国国家及其财产豁免包括三个方面内容:司法管辖的豁免、诉讼程序的豁免和强制执行的豁免。国有化主要掌握不同的补偿方式。
  3解决债权冲突的一般原则。
  债权中有合同之债和非合同之债,合同之债中主要是“意思自治”原则,以及当事人未选择法律时,准据法的确定原则,即客观标志原则和最密切联系原则,我国《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有密切联系的国家的法律。”非合同之债中主要是侵权行为之债的法律适用规则。我国《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双主国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权为的,不作为侵权行为处理。”
  4确定国籍和住所的规则(自然人、法人)。
  自然人国籍冲突的解决是考生复习重点。
  5解决自然人权利能力和行为能力冲突规则。
  有本国法、住所地法、行为地法等。
  6解决婚姻家庭法律冲突的一般规则。
  结婚形式要件和实质要件的准据法,离婚实质要件的准据法,夫妻关系和父母子女关系的准据法。我国《民法通则》147条规定:“中华人民共和国和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,良婚适用受理案件的法院所在地法律”。
  7解决继承法律冲突遥一般原则。
  法定继承的准据法,遗嘱继承的准据法。我国《民法通则》第149条规定:”遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用产所在地法律”。
  (三)制度方面
  在解决法律适用问题中有识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。其中公共秩序保留制度十分重要,在我国立法和司法实践中对其持肯定态度。在确定外国佃民事法律地位中,有国民待遇、最惠国待遇以及国家作为涉外民事主全的特殊地们,国民待遇与最惠国待遇的含义及它们之间的区别是律考考生的复习重点。
  (四)程序方面
  在涉外诉讼中,确定涉外案件的管辖权原则有四个:属地管辖、属人管辖、协议管辖和专属管辖。&考&试大$它们之交流电的关系和地位是,专属管辖效力最设置,属地管辖使用最广,属人管辖是属地管辖的辅助原则,协议管辖的效力高于属地和属人管辖,但无法改变专属管辖的规定。
  司法协助问题,主要是各国普遍采取法院委托和司法协助的形式,解决或协助解决涉外民事案件的纠纷。司法协助的概念和条件,考生要认真掌握。我国对这画问题规定在民事诉讼法第二十九章中。
  在涉外仲裁中,有仲裁协议以及外国仲裁裁决的承认和执行。律考考生要掌握。1986年12月我们加入1958年《纽约公约》时的“互惠保留”和“商事保留”两项声明的内容。

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