司法考试历年试题解析：三国法(二)

　　（2005年）
　　78.S国是一个新成立的国家。其成立后，甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国；乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约；丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构；丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则，上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认？
　　A.甲国
　　B.乙国
　　C.丙国
　　D.丁国
　　答案：AB
　　考点：国际法上的承认
　　详解：国际法上的承认是指现存的国家对新出现的国家、政府或者其他事态的出现，以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的行为。
　　对国家的承认可以分为明示承认和默示承认。明示承认是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思，包括通过正式通知、函电、照会、声明等单方面表述，也包括在缔结的条约或其他正式国家文件中进行表述。默示承认是指承认者不是通过明白的语言文字，而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括：与承认对象建立正式外交关系；与承认对象缔结正式的政治性条约；正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是，除非明确表示，下列行为一般不认为构成默视承认：共同参加多边国际会议或国际条约；建立非官方或非完全外交性质的某种机构；某些级别和范围的官员接触等。
　　因此，甲国正式支持S国加入联合国这样一个只有主权国家才能加入的政府间的国际组织的行为显然属于默示承认；乙国与S国签订的条约属于政治性条约，这种签约行为也是默示承认；丙丁两国的行为根据上面的分析，不属于对S国的默示承认。
　　评论：国际法上的承认问题在我国有特殊的意义，因为涉及台湾问题。所以我们对此知识点要有清醒的认识，才不会在重大的原则性问题上犯错误。
　　79.中国公民李某（曾任某国有企业总经理）2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律，对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国设有引渡条约。甲国表示，如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据，并且做出对其量刑不超过15年的承诺，可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定，下列哪些判断是正确的？
　　A.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民法院决定
　　B.我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民检察院提请最高人民法院做出决定
　　C.如果我国决定接受甲国上述引渡条件，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出
　　D.一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束
　　答案：ACD
　　考点：引渡
　　详解：《中华人民共和国引渡法》第50条规定，被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。
　　本题涉及在引渡中对外作出量刑承诺的问题，我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民法院决定，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出。一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束。
　　评论：本题再次凸现法条在国际法中考试中比重加大的新趋势。同时本题所考知识点在大纲上没有明确要求，也明显超出了司法考试辅导教材（法律版）的范围，考生在复习时即使是把教材都掌握了，这道题也还是无法找到答案，这样的题似乎对考生要求过于苛刻。对于这种新的命题情况，考生的复习范围已不能再仅局限于教材，看来司法考试真要做到没有指定教材了。
　　80.位于厦门的甲公司与位于台北的乙公司因货物买卖产生纠纷，双方在台湾地区的有关法院就该纠纷进行诉讼，该法院做出终审判决。根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定，下列哪些选项是正确的？
　　A.当事人可在该判决生效后两年内向人民法院提出对该判决的认可申请
　　B.当事人对台湾地区有关法院的判决未申请认可，而是就同一案件事实另行向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理
　　C.乙公司向人民法院提出认可申请后，甲公司向人民法院就同一案件事实提起诉讼的，人民法院应予受理
　　D. 当事人提出的认可申请被驳回后，再就同一案件事实向人民法院起诉的，人民法院仍可受理
　　答案：BD
　　考点：中国内地与台湾地区相互执行法院判决
　　详解：根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定，对于台湾地区的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在内地的，当事人可以在该判决发生效力后1年内，向人民法院申请认可。故A项错误。
　　受理的法院应为申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级人民法院
　　案件虽然经过台湾地区法院判决，但是当事人未申请认可，而是就同一案件事实向内地人民法院起诉的，内地法院应予受理。故B项正确。申请认可被内地法院受理后，当事人就同一案件事实又向内地法院起诉的，不予受理。C项错误。
　　对内地法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可就同一案件事实向内地法院提起诉讼。故D项正确。
　　评论：区际法律协助问题在我国是处于发展中的问题，今年司考无疑对这部分内容给予了极大的重视。这部分考查考的是很细的具体规定，可说是对考生记忆力的考验。
　　81.中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和，甲回到中国提起离婚诉讼。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题，下列哪些选项是正确的？
　　A.该婚姻的有效性应适用法国法律
　　B.该案涉及的离婚条件适用中国法律
　　C.财产分割动产适用瑞士法，不动产适用不动产所在地法
　　D.涉及该案的财产分割应适用中国法律
　　答案：BD
　　考点：涉外婚姻关系的法律适用
　　详解：我国《民法通则》第141条规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。因此，本案婚姻的有效性应当适用瑞士法律，离婚的条件以及财产分割则应适用中国法律。
　　评论：这道题本不是一道多难的题，但相信有的考生会受“不动产物权适用不动产所在地法”这句话的影响而对C项有所犹豫，如果是这样，再看C项前半句说动产分割适用瑞士法，即 当事人定居国法，这样的说法显然没有任何法律依据。因此C项显然是错误的。
　　82.内地某中级人民法院在审理一民事案件过程中，需从澳门调取证据。依据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，下列哪些说法是正确的？
　　A.该中级人民法院可直接委托澳门的有关法院调取证据
　　B.澳门受托法院可以该民事案件属于其专属管辖为由拒绝执行受托事项
　　C.受托法院完成调取证据的期限最迟不得超过自收到委托书之日起三个月
　　D.最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接委托调取证据
　　答案：CD
　　考点：区际司法协助
　　详解：根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，内地法院和澳门特别行政区法院可以相互委托送达和调查取证，均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院和澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调查取证。委托方请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据，其范围包括代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。受委托方法院收到委书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。
　　评论：本题又是一道我国区际司法协助的题。
　　83.根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，在涉外民事诉讼中，外国当事人可以委托下列哪些人作为其诉讼代理人？
　　A.中国律师
　　B.中国公民
　　C.其本国驻华使、领馆官员
　　D.其本国公民
　　答案：ABCD
　　考点：诉讼代理
　　详解：根据我国有关的法律，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。但需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律 师代为诉讼。涉外民事诉讼中的当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外，外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人。
　　评论：这个知识点已是最近几次司法考试中第三次考到。
　　84.为避免或缓解国际重复征税，纳税人居住国可以采用的方法有哪些？
　　A.免税制
　　B.抵免制
　　C.扣除制
　　D.减税制
　　答案：ABCD
　　考点：国际重复征税的解决
　　详解：解决国际重复征税可以由一国单方面采取措施，也可以由两国或多国采取双边或多边措施。
　　居住国解决国际重复征税的措施主要有以下几种：（1）免税制。是指居住国对其居民纳税人来源于境外并已向来源国纳税的那部分跨国所得，在一定条件下免于征税的制度。免税制解决国际重复征税最为彻底，但免税制实际上是居住国放弃了对居民纳税人的境外所得的税收管辖权，现实中采纳的国家较少。（2）抵免制。是指居住国允许其居民纳税人用已在来源国缴纳的税额抵免其就世界范围内的所得向居住国缴纳的税额的制度。抵免制有全额抵免和限额抵免两种方法。全额抵免是指不管纳税人在收入来源国纳税多少，全部给予抵免；限额抵免是指抵免税额不得超过纳税人的境外所得按照居住国的所得税率计算所应缴纳的税款，该法为绝大多数国家所采用。由于抵免制通常只对纳税人在来源国已实际缴纳的税额进行抵免，一些来源国为了使其吸引外资的税收优惠政策落到实处，往往要求作为资本输出国的居住国实行税收饶让抵兔，即对因实施税收优惠而未实际缴纳的税额同样给予抵免。（3）扣除制。指居住国允许居民纳税人从总应税所得中扣除在来源国已缴纳的税额。（4）减税制。指居住国对其居民纳税人来源于境外的所得予以适当的减征。
　　评论：国际税法沉寂多年，再次考到，也许下一次国际金融法也会出题了。
　　85.甲公司作为卖方同乙公司签订出口合同一份，采用可撤销信用证付款方式。甲公司以开证行指定的付款行丙银行为付款人开立了汇票，并凭信用证和有关单据要求丙银行承兑。丙银行承兑后，开证行撤销该信用证的通知到达丙银行。基于前述事实，下列哪些表述是正确的？
　　A.丙银行的承兑行为有效
　　B.开证行的撤销行为有效
　　C.甲公司或者其他持票人向丙银行提示付款时，丙银行有义务付款
　　D.开证行虽己书面通知丙银行撤销信用证，但仍应向丙银行偿付有关款项
　　答案：ABCD
　　考点：信用证
　　详解：根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP500号）第八条：“信用证的撤销
　　a.可撤销的信用证可以由开证行随时修改或撤销，不必事先通知受益人。
　　b.然而，开证行必须做到：
　　I.对办理可撤销信用证项下即期付款、承兑或议付的另一家银行，在其收到修改或撤销通知之前已凭表面与信用证条款相符的单据作出的任何付款、承兑或议付者，予以偿付；
　　II.对办理可撤销信用证项下延期付款的另一家银行，在其收到修改或撤销通知之前已接受表面与信用证条款相符的单据者，予以偿付。“
　　承兑是无条件付款的意思表示，一旦承兑以后，就必须付款。丙银行的承兑行为并没有违反票据法的地方，而且其承兑行为发生在信用证撤销通知到来之前，因此其承兑行为有效。丙银行一旦承兑，如果甲公司或者其他持票人向它提示付款时，它有义务付款。
　　由于本案中的信用证采用的是可撤销信用证付款方式，因此，开证行可随时撤销该信用证，且不必通知受益人，本题中开证行的撤销行为没有问题，应为有效。但由于丙银行已经承兑，因此如果丙银行向持票人付款，则开证行应向丙银行偿付有关款项。
　　评论：本题又是一道超出司法考试辅导教材范围的题。这道题再次对考生提出警告，光看教材是不够的，考试范围以法条汇编所列法条为准。这道题堪称“一次事先没有任何迹象的突袭”。
　　86.一国甲公司与另一国乙公司订立国际货物买卖合同，假设1980年《联合国国际货物销售合同公约》适用于该买卖合同，那么依该公约的规定，甲公司对于所售货物的权利担保事项包括下列哪些？
　　A.交付的货物为甲方所有
　　B.交付的货物为甲方占有
　　C.交付的货物在买方所在国或转售国不侵犯他人的知识产权
　　D.交付的货物在世界范围内不侵犯他人的知识产权
　　答案：AC
　　考点：国际销售合同中卖方的权利担保义务
　　详解：根据《国际货物销售合同公约》，卖方的权利担保义务包括所有权担保和知识产权担保两个方面。（1）所有权担保：指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。如不存在任何未向买方透漏的担保物权等。（2）知识产权担保：指卖方所交付的货物，必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。
　　但是对于知识产权担保的义务，公约也规定了一些限制条件。主要表现在：（1）地域限制。公约虽然规定了卖方的知识产权担保义务，但并不是其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利，这是不现实的，对此公约第42条规定了限制标准：第一，依货物销售目的国的法律，即第三人的请求必须是依货物使用地或转售地国家的法律提出的。第二，依买方营业地所在国的法律，即第三人的请求必须是依卖方营业地所在国的法律提出的。（2）主观限制。公约在确定卖方的知识产权担保上还规定了时间的标准，依据公约第42条第2款的规定，卖方在下列两种情况下，免除其知识产权担保的义务：第一，买方在订立合同时己知道或不可能不知道此项权利或要求；第二，此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。
　　评论：这个考点非常重要，但以前还从未考过，因此今年考到毫不奇怪。
　　87.下列关于2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》的表述，哪些是正确的？
　　A.对外贸易经营者应为被授予外贸经营权的法人及其他组织
　　B.该法只适用于货物进出口
　　C.该法不适用于香港、澳门地区
　　D.该法规定了对进口货物侵犯知识产权的制裁措施
　　答案：CD
　　考点：对外贸易法
　　详解：《中华人民共和国对外贸易法》第8条规定，本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。因此，对外贸易经营者不仅包括法人及其他组织，还包括个人，A项错误。
　　《对外贸易法》第2条规定，本法适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。
　　《对外贸易法》第69条规定，中华人民共和国的单独关税区不适用本法。
　　《对外贸易法》第29条规定，国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。
　　根据上述法条，BCD三个选项都极容易判断。
　　评论：这道题较简单，应属送分题。