司法考试历年试题解析：三国法(三)

　　三、不定项选择题：
　　（2002年）
　　93.中国某国有企业在甲国设有办事处，甲国人员某为该办事处雇员。贾某利用职务之便，将办事处公款1000万美元窃为己有进行挥霍。此间，贾某在乙国又参与了一起伪钞案。贾某从未到过中国，目前其在甲国。中国与甲国之间没有任何司法协助方面的协定，但中国与乙国间有引渡协定。根据国际法及中国的有关法律。下列哪些判断是错误的？
　　A.中国对贾某的上述侵占公款案没有管辖权
　　B.乙国向甲国就贾某伪钞案请求引渡，如获成功，贾某被引渡到乙国后，乙国可以不经甲国同意，径直将贾某转引渡给中国
　　C.中国对贾某的上述侵占公款案拥有管辖权，可以自行派公务人员赴甲国缉拿贾归案
　　D.中国法院可以对贾首先作出缺席判决，然后申请甲国对该判决予以执行
　　答案及解析：ABCD 在国际法上，国家行使管辖权遵循以下几项原则：国籍原则、领土原则、保护性原则、原则管辖权。其中所谓保护性原则是指在国外犯有侵害该国或其公民重大利益行。为的外国人进入该国境内时，对其行使刑事管辖。引渡是国家间司法协助行为，国家没有引渡的义务，除非双方之间有条约且条约明文规定了相互引渡的义务。在本题中，甲国人贾某贪污中国某国有企业驻该国办事处的公款，其行为严重侵害中国利益，对此中国依据保护性原则当然有管辖权，同时如果该行为亦触犯甲国刑律，甲国对其享有屑地管辖，可能构成管辖权的重合，因此A选项表述错误。享有的管辖权并不代表管辖权就一定能实现，只有当行为人进入受害国境内被依法拘捕或通过国家间的引渡保护性管辖才能实现。行为人贾某从未到过中国，不可能被我国刑事司法机关直接拘捕，而如果其同时触犯甲国刑律被其司法机关逮捕，依据管辖权冲突中属地管辖优于属人管辖，甲国法院优先对该案有管辖权，中国只能请求甲国引渡，不能派人到甲国去抓人，故选项C错误；但是中国与甲国既无引渡的双边协定，是否引渡就完全由甲国自行决定，根据“本国人不引渡”原则，甲国引渡贾某的可能性几乎不存在；虽然贾某在乙国也参与伪钞犯罪活动，假设甲乙两国之间存在引渡的双边协定，但依据引渡的国际公约与惯例，乙国作为请示引渡国，引渡成功后只能在本国以伪钞罪对贾莱进行审判，若以他罪名审判惩处或转引给第三国，则一般必须经原引出国同意，所以中国通过第三国途径引渡贾某也不可能，选项B错误；另外在刑事司法领域，国际法上尚无对外国法院判决的承认与执行，故D项错误。
　　94.杜某为甲国驻乙国使馆的三等秘书，艾某为丙国驻乙国使馆的随员。杜某在乙国首都实施抢劫，有1名乙国人在抢劫中被其杀死。艾某当时恰好目击了该抢劫杀人事件。甲乙丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国，且三国之间没有其他双边的涉及外交和领事特权与豁免方面的协定。根据国际法规则，下列判断哪些是错误的？
　　A.如杜某本人表示放弃其管辖豁免，则乙国即可以对其提起刑事诉讼，无论使馆是否同意
　　B.如艾某本人表示愿意出庭作证，则乙国即可以带其到法庭作证，无论使馆是否同意
　　C.乙国向甲国提出请求，要求放弃杜某的豁免，如甲国没有答复，则可以报定甲国已经同意放弃，从而对杜某提起刑事诉讼
　　D.如甲国表示放弃杜某的管辖豁免，则乙国可以对杜某进行提起刑事诉讼，而不论杜某本人是否同意
　　答案及解析：ABC A项错误，因为管辖豁免的放弃只能由派遣国明示作出，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。同样，B项中外交人员有免除作证的义务，放弃这种特权由派遣国明示作出。C项错误，因为放弃豁免权应明示作出，甲国未答复视为不放弃。
　　95.中国人高某想要得到其具有美国国籍的儿子的赡养，要求人民法院给予支持。下列选项中哪些是正确的？
　　A.我国没行关于赡养的法律适用规范立法，故应驳回高某的起诉
　　B.我国没有关于赡养的法律适用规范立法，因此该案应适用我国法律
　　C.该案适用《民法通则》的规定来确定准据法
　　D.该案适用高某儿子的本国法，即美国法
　　答案及解析：C 《民法通则》第148条规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《民法通则意见》第189条规定：父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切的联系。
　　96.下列哪些机构是国际性的常设仲裁机构？
　　A.美国仲裁协会
　　B.香港国际仲裁小心
　　C.国际商会仲裁院
　　D.解决投资争端国际中心
　　答案及解析：CD 国际常设性仲裁机构有三种：（1）国际性常设仲裁机构，即是指依据有关国际条约建立在某个国际组织或国际机构之下，不属于任何国家，具有固定组织形式、仲裁地点、仲裁规则和一定数量仲裁员和完整的办事机构及行政管理制度的民间组织。如国际商会下设的“国际商会仲裁院”，世界银行下设的“解决投资争议国际中心”。（2）国家性常设仲裁机构，即设立在一国内的全国性的仲裁机构。如伦敦国际仲裁院。（3）专用性常设仲裁，即设立于某一行业组织内部专门受理其行业内部案件的仲裁机构，如伦敦黄麻协会。
　　97.我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律”？
　　A.合同
　　B.扶养
　　C.继承
　　D.物权
　　答案及解析：AB 《民法通则》第145条第2款规定：涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第148条：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。关于继承，第149条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 关于物权，一般原则是适用物之所在地法。因此选AB。
　　98.下列哪些表述反映了世界贸易组织争端解决机制的特点？
　　A.其涉及的范围仅限于货物贸易争端
　　B.该制度规定了严格的程序上的时间限制
　　C.建立了反对一致或否定性协商一致原则
　　D.其涉及的范围不仅限于货物贸易，还包括服务贸易、的与贸易有关的投资措施等争端
　　答案及解析：BCD WTO区别于原关贸总协定（GATT）的一大亮点即它的争端解决机制概括起来有三个特点：（1）调整范围已不仅限于货物贸易争端，而是扩大到了WTO协定涉及包括服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施及原来游离于GATT之外的农产品、纺织品方面发生的争端，（2）该机制规定了严格的程序上的时间限制，大大提高了效率，（3）实行反对一致或否定性协商一致原则，即只有全体不赞成，才予以否决。答案选BCD。
　　99.中国甲公司与美国乙公司于1999年10月2日以FOB天津价格条件签订了从中国向美国出口一批纽约唐人街华人所需春节用产品的合同，乙公司通过银行开出信用证规定的装船日期为1999年12月10日至31日天津装运。乙公司所订船舶在来天津的途中与他船相碰，经修理于2000 年1月20日才完成装船。甲公司在出具保函的情况下换取了承运人签发的注明1999年12月31日装船的提单。船舶延迟到达目的港纽约，造成收货人丙公司与一系列需方签订的供货合同均延迟履行，并导致一些需方公司向丙公司提出了索赔。丙公司赔偿了提出索赔要求的需方后转而向承运人提出了索赔。对于该案，下列选项哪些是正确的？
　　A.本案承运人签发的提单属于倒签提单
　　B.承运人应赔偿收货人丙公司的损失
　　C.丙公司应向保险人提出索赔
　　D.本案货物的风险自装运港船舷由卖方转移给买方
　　答案及解析：ABD 倒签提单是提单中注明的装船日期早于实际装船的日期。倒签提单是种欺诈行为，为这种行为出具保函是无效的。承运人倒签了提单，实际隐瞒了迟延交货的责任，应对收货人承担责任。FOB交货方式表明风险转移的时间为货物越过装运船舷时转移。
　　100.依据《与贸易有关的知识产权》，下列哪些表述是正确的？
　　A.计算机程序应作为文学作品保护
　　B.各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可
　　C.成员方必须以专利形式对植物品种提供保护
　　D.司法当局有权禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道
　　答案及解析：ABD 根据《TRIPS协议》，计算机程序，无论是原代码还是目标代码，应作为文学作品保护。各成员可决定商标许可与转让的条件，但不允许商标的强制许可。在专利方面对任何动植物可不授予专利，然而成员方应对植物品种提供保护，无论以专利形式或是以一种特殊有效的体系，还是以综合形式保护均可，在知识产权保护的实施方面，协议规定司法当局有权命令一成员方停止对知识产权的侵权行为，特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道，因此答案选ABD。