法考历年真题及答案解析：刑法篇之刑法概说

A项，体系解释是指将被解释的法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词包括购买与出卖两种行为，只要实施了购买和出卖两种行为中的一种就属买卖，如非法买卖枪支罪等。故A项错误。

B项，我国刑法对于列举式立法，在词不尽义的情况下会用“等”、“其他”来表示更多的内容。但是“等”、“其他”并不意味着可以包含立法者意图之外的内容，而必须是与立法者已经列举的内容在性质上相同。如“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”中的“等”就意味着包括与毒害性、放射性、传染病病原体具有同等危害性的物质。此种归责理论上称同类解释规则。故B项正确。

C项，当然解释，属于论理解释的一种，指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道 理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在网络上散布损害他人名誉的虚假事实，是诽谤罪的含义，是文理 解释，不是当然解释。故C项错误。

D项，扩大解释，指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩 大解释所得出的结论，不应超出刑法用语可能具有的含义，应在公民的预测可能性之内，否则就违反了罪刑法定原则的 要求。盗窃尸体罪中的“尸体”指人死亡后，肢体的全部或一部分，即肉体，而“骨灰”是尸体焚烧以后留下的灰烬，将“骨灰”解释为“尸体”，完全超出了“尸体”的字面含义，不属于扩大解释，而属于类推解释。故D项错误。

罪刑法定原则要求禁止刑法溯及既往，即犯罪和刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、施行前的行为进行追 溯适用。

罪刑法定原则要求成文法主义，即犯罪和刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文 法为准，而不能适用习惯法。

罪刑法定原则要求合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚， 属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，不符合保障人权的罪刑法定原则的要求。这就是“严格”的罪刑法定，即对刑法的解释要严格限制在法条文义的范围内。

罪刑法定原则要求刑罚法规的适当。刑罚法规的适当，又称“刑罚的适正性”，是罪刑法定原则实质方面的要求，即要求刑法具有明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑。由于其内容包含了刑法明确性和禁止不确定刑，所以被称  为“确定”的罪刑法定。

A项说法错误，习惯虽然能反映民意，但是由于不成文、不明确，不符合罪刑法定原则的要求。B项说法错误，罪刑法定原则要求的法律主义，不包括行政法规。D项说法错误，这种罪状叫简单罪状，没有具体描述是因为没有必要。简单罪 状不违反罪刑法定原则。

A项，司法解释不是刑法的渊源，且司法解释不适用从旧兼从轻原则。故A项错误。

B项，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”故B项正确。

C项，上述规定第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”故C项错误。

D项，上述规定第4条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”故D项错误。

定罪过程基本上是三段论的推理过程。大前提是法定的犯罪构成，小前提是具体的案件事实，结论是有罪无罪。

A项，刑法虽然未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体，但是规定了自然人可以成为拐卖儿童罪的主体。孤儿院拐卖儿 童案件中必然存在有关自然人拐卖儿童的行为。A项说法错误。B项，由于刑法未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体， 所以不能追究孤儿院的刑事责任。B项说法错误。C项的做法缺乏法律依据，违反了罪刑法定原则。立法机关也应当遵守罪刑法定原则，也即立法机关不能对刑法类推适用或类推解释。当然，立法机关可以通过立法的方式规定单位可以成为 拐卖儿童罪的主体。C项说法错误。

B项，依据刑法第293条规定，成立寻衅滋事罪，要求具有破坏社会秩序的实害结果。

C项，寻衅滋事的主观方面是指无缘由。如果事出有因，有缘由，如某方面的矛盾纠纷，则不应认定为寻衅滋事。D项， 禁止令不可能禁止人去医院看病。

罪刑法定原则的机能是保障人权，是为了防止：在出现危害社会、民意激愤的案件时，为了平民心、惩恶害、稳定社会 或为了杀鸡给猴看，而不顾具体犯罪构成要件是否符合定罪处罚的要件就定罪处罚。一个人有罪无罪的唯一依据是犯罪 构成要件。

C项，在法定刑以下判处刑罚就是“减轻处罚”，具有法定减轻处罚情节的，就可以减轻，对此不需要最高法院授权。需要最高法院核准的是特别减轻处罚制度，也即刑法第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根 据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

A项，对于“犯罪后自首又有重大立功表现的”，1997年刑法规定为“应当减轻或者免除处罚”。依据《刑法修正案(八)》则是对自首可以从轻或者减轻处罚，对“有重大立功表现的”可以减轻或者免除处罚，两次适用。很显然此处“可以”重于“应当”，对行为人应该适用旧法(更有利)。故A项正确。

B项，拒不支付劳动报酬罪为《刑法修正案(八)》新增设的罪名，此前同样的行为并没被规定为犯罪。但B项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在《刑法修正案(八)》生效 之后，只能适用《刑法修正案(八)》处理此案。故B项正确。

C项，组织出卖人体器官罪为《刑法修正案(八)》新增设的罪名，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪论处。

《刑法修正案(八)》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪  的“三年以下有期徒刑”。所以对于《刑法修正案(八)》生效之前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪。故C项错误。

D项，扒窃构成盗窃罪是《刑法修正案(八)》新增设的规定，没有规定数额和次数。根据1997年刑法，构成盗窃罪，要 求“数额较大或者多次盗窃”。据此，明显比旧法的规定降低了起刑点，加重了处罚，即新法重于旧法。所以2011年4月30 日以前扒窃，但财物价值未达到“数额较大”标准的，应适用旧法，不构成盗窃罪。故D项正确。