2019年法考客观题考试卷一真题及答案（19）

参考解析：第一，甲不构成滥伐林木罪，成立盗伐林木罪的间接正犯。一般认为，盗伐林木罪与滥伐林木罪是对立关系。盗伐是指完全没有权利，而滥伐强调的是有权超出权利。本案中，甲的行为应该构成盗伐林木罪，但甲没有直接实施该行为，而是利用了不知情的乙，故甲构成盗伐林木罪的间接正犯。第二，甲对乙是否构成诈骗罪，关键看乙有无财产损失。少数观点认为：乙虽然花了钱，但取得了财物，没有财产损失，所以甲对乙不构成诈骗罪。多数观点认为：乙用正常价格购买了赃物，吃亏了，有财产损失，所以甲对乙构成诈骗罪。对于观点展示，如果是考唯一答案，做题时按照多数观点答题。甲欺骗乙，使乙产生认识错误，因此构成诈骗罪的直接正犯。第三，在罪数方面，甲只有一个处分行为（出卖行为），但针对了两个对象，同时触犯诈骗罪（对乙）和盗伐林木罪（对林场），想象竞合，择一重罪论处。综上所述，AC错误，BD正确，本题答案为BD。

参考解析：A项存在争议。观点一，不存在因果关系错误：因果关系错误，是指行为人预想的因果历程样态和实际发生的因果历程样态不一致以及侵害结果推后或者提前发生的情况。例如，甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔死了乙。本题中，诈骗罪的因果历程是五部曲：实施欺骗行为，使对方产生认识错误，对方认识错误而处分财物，行为人因此取得财物，被害人遭受财产损失。甲预想的诈骗的因果历程是这五步，实际上也是这五步，不存在因果关系错误。观点二，存在因果关系错误：因果关系错误是指行为人对侵害的对象没有发生错误，但实际造成侵害的因果流程与行为人主观预想的发展过程不一致的情况。甲预想的因果流程是通过欺骗王某拿到冰箱，而实际情况是欺骗了保姆余某拿到冰箱，甲属于具体事实认识错误中的因果关系错误，不影响犯罪既遂的认定，甲构成诈骗罪既遂。B.项错误。对象错误的特点是，行为人对实害对象（实害结果）持故意心理，并且对实害对象的身份存在认识错误。打击错误的特点是，行为人对实害对象（实害结果）持过失心理或意外事件，并且对实害对象的身份不存在认识错误。本题中，第一步，甲欲实施诈骗罪，对实害对象及实害结果存在直接故意，不错在打击错误。第二步，甲对被骗对象的身份存在认识错误，误把保姆当成王某，因此属于对象错误。C.项正确，D项错误。甲构成同一犯罪构成内的对象错误，无论是根据具体符合说还是法定符合说，均认为甲构成诈骗罪既遂。本题是三角诈骗，即甲主观上想欺骗财物主人，但欺骗了保姆。但是，这种认识错误不重要，只要欺骗的对象是合格的处分人即可。至于合格的处分人是不是最终的被害人（财物的主人），都不影响诈骗罪的成立和既遂。保姆拥有处分电器的权利，因此，甲构成诈骗罪既遂。

参考解析：第一，屈某的行为属于斡旋受贿，以受贿罪论处。斡旋受贿（第388条），是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者受请托人财物的，以受贿罪论处。第二，本题中，屈某身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员王某的职务行为，为请托人刘某谋取不正当利益，收受刘某财物50万元，属于斡旋受贿，以受贿罪论处，受贿金额为50万元。刘某构成行贿罪。第三，第二，屈某将50万元中的20万元送给王某，王某予以接受，为刘某谋取了不正当利益。王某构成受贿罪，数额为20万元。对于王某的受贿罪而言，刘某构成行贿罪。犹豫王某对屈某收受50万元的数额并不知情，因此受贿的数额是20万元。就王某的受贿罪而言，屈某构成共犯。就刘某的行贿而言，屈某将20万元送给王某，构成行贿罪的共犯。屈某同时构成斡旋受贿型受贿罪、受贿罪的共犯、行贿罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处。第四，第三，刘某将50万元交给屈某作为活动经费全权处理，这表明，刘某对于行贿给屈某、王某的具体数额，有不超过50万元的概括认识和故意。因此，刘某对屈某的行贿罪数额是50万元，对王某的行贿罪数额也是50万元，一个行贿行贿构成两个行贿罪，想象竞合，择一重罪论处。A.项错误。屈某和王某构成共犯的受贿数额是20万元。B.项正确。屈某的斡旋受贿型受贿罪的金额是50万元，王某的受贿罪金额是20万元。第五，C项错误。屈某的斡旋受贿型受贿罪的金额是50万元，因此将其中的30万元留着自己使用，不构成侵占罪。D．项正确。屈某的斡旋受贿型受贿罪金额是50万元，屈某和刘某构成行贿罪共犯，行贿数额为20万元，王某的受贿罪金额是20万元。综上所述，本题答案为BD。

参考解析：本题根据最高人民法院77号指导案例“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”改编。    （1）信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向行政机关反映情况，提出建议、意见或投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。2018年《行政诉讼法解释》明确规定，行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为不属于行政诉讼受案范围。但本题罗某的行为并不属于信访行为，市监局的行为也不属于对信访问题的复查。行政信访办理行为不是行政机关行使“首次判断权”的行为，而是对行政机关已经处理过的行政法律关系进行的二次、甚至是多次判断行为，并未对公民的权利义务带来新的影响和变化，故而不可诉。但是，在实践中会出现公民依法要求行政机关履行职责，行政机关出具信访事项告知书、意见书，而这些文书即使名为“信访”，也不能一概认定为信访行为。如果是行政机关对公民合法诉求的“一次”处理，那就会影响到公民的实体权利义务，自然可诉。梁凤云著：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第21页。本题中，罗某认为某电信公司将手机UIM卡定价为50元/张属于违法收费，要求市监局对该公司进行查处。市监局进行调查后表示应当收取卡费，驳回了罗某的请求。市监局的驳回是对罗某合法请求的“一次处理”，属于行政不作为，故而可诉，但如果罗某就市监局的驳回，反复要求市监局或其上级处理，行政机关拒绝处理的行为，则属于不可诉的信访办理行为。考生可将信访行为视为重复处理行为的变种，就好理解该知识点了。可见，AB选项错误。（2）C、D选项所涉及的是对于抽象行政行为附带性审查的知识点，附带性审查需要符合以下要求：第一，《行政诉讼法》并没有将全部抽象行政行为纳入审查范围，允许当事人向法院提出附带性审查请求的只有其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）。而本案《关于电信全业务套餐资费优化方案的批复》（以下简称《批复》）属于其他规范性文件，属于可以提出附带性审查的范围。第二，公民、法人或其他组织对部分抽象行政行为只能附带性地提出审查要求，不能直接起诉抽象行政行为，而只能间接对其提出审查要求。第三，附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的行政行为之间具有关联性。第四，公民、法人或者其他组织一并请求法院对其他规范性文件进行审查，应当在一审开庭前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。综上，本题答案为D。

参考解析：（1）制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院自然应当准许，A选项是用常识即可判断其正确性的选项。（2）法院经审查认为规范性文件不合法的，正确的处理方法如下：第一，“不适用”。不作为认定行政行为合法的依据，这是对法院的底线要求。在实践中，其他规范性文件往往是行政行为的依据和源头，为了正本清源，法院对于不合法的规范性文件，首先不能将其作为支持具体行政行为合法的正当性依据。同时，为了鞭策该文件的制定机关，可以在判决书裁判理由中予以阐明。比如，阐明下位法抵触上位法，所以本法院不予适用等等。但需要区分清楚的是，法官只是有权在具体个案当中不予适用，而不能直接宣告文件无效或撤销，中国的法院是没有直接的违宪违法审查权的，在我国宪法中，撤销和改变规范性法律文件的权力主体为人大和上级政府。可见，C选项错误。比如，本题中《律师管理意见》对于王某的个案不适用，但《律师管理意见》依然可以合法有效，未来律师张某、胡某、夏某或李某等雷同纠纷发生后，法官只能一次次的不适用。那如果要彻底否定该文件的效力怎么办呢？只能够通过下面第二点的“提建议”制度。第二，“提建议”。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。可见，法院提出司法建议的对象为文件的制定机关，而非人民代表大会或上级行政机关，所以，B选项错误。另外，B选项还有第二处错误，只有作出生效裁判的法院才可以提出建议。在一审判决作出后，如果当事人上诉，一审法院是不能提出建议的，否则，一审法院刚提完建议，二审法院就作出判决，认为“其他规范性文件”合法有效，那让文件制定者听谁的呢？第三，“告领导”。法院可以在向制定机关提司法建议的同时，抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。（3）法院在对规范性文件审查过程中，只有在发现规范性文件可能不合法的时候，才需要应当听取规范性文件制定机关的意见，所以D选项欠缺了“发现规范性文件可能不合法”的要素，错误。对于合法有效的文件，法院是不需要听取制定机关的意见的。综上，本题答案为A。