2019法考客观题《试卷一》回忆版真题及答案（16）

参考解析：A．正确。虽然造成了不法侵害人死亡这一后果，但不法侵害人实施的是严重不法侵害，可以认为防卫没有超过限度。此外，成立正当防卫，主观上既可以是为了保护自己的利益，亦可以是为了保护国家、他人的利益。本案中，父亲主观上是为了保护女儿的利益，仍然成立正当防卫。B.错误。郑某的行为不成立正当防卫。本案中，防卫行为与结果都明显过当，属于防卫过当。首先，对于身材瘦小的吴某，使用菜刀进行砍杀，行为本身存在过当。其次，吴某实施的是盗窃罪，属于财产犯罪，侵犯的是财产法益，没有侵害人身法益，而郑某将其打成重伤，在法益衡量上不具有相当性。对于非严重暴力犯罪，造成不法侵害人重伤结果，亦属于结果过当。再次，防卫要求具有紧迫性，本案中，小偷吴某身体还卡在窗外，即没有实施严重的“进攻”行为，郑某的行为就难以说得上是“防卫”，更不宜实施造成重伤的防卫。C.正确。该项改编于张明楷教授《刑法学》第五版第151页中的案例，在本案中丈夫对妻子有法定的救助义务，不履行该救助义务的，而且不存在阻却故意的事由，因而成立故意杀人罪（不作为犯）。另外需要注意的是，如果将题目改为“丈夫误以为自己没有救助义务，而不予以救助”，同样构成故意杀人罪（不作为犯），在此种情况下，丈夫对作为义务具有外行人的认识（或者意义的认识），属于违法性的认识错误或禁止的错误，亦不阻却故意的成立。D.错误。李某的行为不成立正当防卫，而应成立避险过当。正当防卫的对象是不法侵害人，而本案中，王某并不是不法侵害人，王某对周某亦无法律上的救助义务。李某损害了无辜第三者王某的利益，进而保护周某，属于实施紧急避险的行为。李某的行为能否成立紧急避险还需要满足其他条件。李某将王某打成重伤，导致王某面临死亡威胁，李某损害的法益等于保护的法益。而在生命权、健康权上，应当是保护的法益大于损害的法益，而不能是等于，因此李某的避险行为超过了必要限度造成不应有的损害，属于避险过当。综上所述，本题答案为AC。

参考解析：A．正确。成立过失犯罪的前提是行为人违背了注意义务超市违背了注意义务，将过期食品卖给顾客，造成客户食用该过期食品后死亡，主观上是过失，成立过失致人死亡罪。B.错误。法官并没有违反审判规则，例如，事实、证据的认定规则等，不能认为其主观上存在过失。换言之，其能力有限，但并没有违反必要的注意义务，没有理由对其“谴责”，不构成过失犯罪。C.正确。警察的行为成立过失犯罪。即便对方口齿不清，警察也应进行必要的问询，退一步讲，难道口齿不清的人，就没有报案的权利吗？相反，本案中，警察没有履行必要的注意义务，而简单地以为是搞恶作剧，进而导致被害人死亡的，应成立过失犯罪（玩忽职守罪）。D.错误。本案中，甲主观上有杀人的故意，只是因为认识错误（对象错误）而导致了女儿的死亡，无论是采用具体符合说，还是法定符合说，均成立故意杀人罪既遂。综上所述，本题答案为AC。

参考解析：A．错误。不同毒品的毒性并不完全相同，行为人在实施不同类型的毒品犯罪行为时，如果分别针对不同种类的毒品，则需要换算为同一种类的，以综合评价其社会危害性。如果需要转化为海洛因来计算毒品犯罪数量，那么甲基苯丙胺、鸦片应折算成相对应数量的海洛因，1克海洛因＝1克甲基苯丙胺（俗称：冰，冰毒）；1克海洛因＝20克鸦片。根据这一换算，不能以580克海洛因的重量计算。参见2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》。再者，行为人的走私、贩卖、运输这三个行为，针对的是不同对象，其中任何一行为，都不应该对整体的数量负责。B.错误。可以假释。根据《刑法》第81条第2款规定：故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，不得假释。本案中，王某的行为不属于上述“不得假释”的犯罪之列。C.正确。将不同类型的毒品换算成为统一的毒品，以综合评价行为的社会性，有其依据。2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》指出，对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后，再确定数量量刑。D.正确。根据《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是一选择性罪名，即行为人仅实施了其中一行为的，定一罪，如走私毒品罪，仅定走私毒品罪一罪；如果行为人实施了其中多种行为的，也定一罪，例如，行为人实施了走私及贩卖毒品的行为，成立走私、贩卖毒品罪一罪。故本案不需要数罪并罚，仅认定为走私、贩卖、运输毒品罪一罪。    综上所述，本题答案为CD。

参考解析：A．错误。不成立盗窃罪。盗窃罪要求行为人主观上有非法占有目的，包括：排除原占有，建立新占有。根据共享单车的使用规则，只要将共享单车置于公众可以使用的地方即可。本案中，即便将共享单车摆放在自家门口，也没有打破共享单车的使用规则，其他人仍然可以使用该共享单车。故小明的行为并没有排除他人对共享单车的使用，也没有排除共享单车的所有权人（如共享单车公司）对该单车的占有。需要说明的是，共享单车公司对自行车所需要的占有是一种可随时支配、发现、非独断的占有，意即，共享单车公司可以随时发现、控制自行车，但其他人亦可付费随时使用该自行车。但共享单车公司对自行车的占有方式，绝不意味着其他人可以随意、随时、随处拿走自行车。消费者即便要使用自行车，也应该遵守共享单车公司对自行车的占有要求。共享单车不同于我们个人所有的自行车，我们对自己的自行车的占有是绝对地、排他性的，任何人都不能改变自行车的特定位置、状态。B.是否构成盗窃存在争议。观点一，不构成盗窃罪：小红将共享单车偷偷运到村里，供村民扫码使用，也是正常的有偿使用，没有妨碍共享单车的共享功能。这表明，小红没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃罪，只是改变了该车的服务领域。观点二，构成盗窃罪：小红将仅供城市使用的共享单车运往农村，违反了共享单车的使用规则。虽然村民扫码付费使用该共享单车，但是小红的行为已经使得共享单车脱离了共享单车所有权人设定的使用范围，打破了所有权人对该单车的占有。将本该在城市骑行的共享单车搬到农村去，会造成管理公司更大的管理成本浪费，骑行的频率也不如在城市那么频繁，这违反了所有权人对共享单车占有、管理的本意。而且，小红将上锁的共享单车从城市偷偷运往农村的过程，事实上已经形成对该单车的支配和控制，建立了对该单车的新占有，其行为构成盗窃罪。C.正确。行为人将共享单车放入自家院子，违背了被害人（共享单车公司）对自行车的占有意思，排除了他人对共享单车的使用，建立了新的占有，应认为其主观上有非法占有目的，成立盗窃罪。D.正确。小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。已经排除了他人对该车的使用，违反了共享单车所有人的意思，同时，即便是所有者，也难以占有、控制该自行车。同时，小张利用自己的新锁，实现了对该自行车的新的支配，建立了新的占有。因此，其主观上有非法占有目的，成立盗窃罪。

参考解析：A、D正确。虽然甲使用了虚假身份证明，但不能就此推定甲主观上有非法占有目的。不可否认，手段上的欺诈是论证行为人目的上的欺诈（有非法占有目的）的一个重要方式，行为人要实现欺诈目的（非法占有目的），通常都需要手段上的欺诈。但是，手段上的欺诈并不必然导致目的上的欺诈，本案中，行为人虽然使用了虚假身份证骗领信用卡，但其第一次使用该卡消费4万元时，及时进行了归还，可以认为，对该4万元，行为人主观上没有非法占有目的，不能认定为是“恶意透支”，不构成信用卡诈骗罪。对于后续的10万元，可以认为，行为人主观上有非法占有目的，成立信用卡诈骗罪。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中，一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式，骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支，导致无法归还的情况时有出现。此种情形，反映持卡人具有相当的主观恶性，且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础，危害较大，有必要加以规制。基于此，将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。C．正确。骗领信用卡后使用，是信用卡较为常见的一种表现形式，属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，应以信用卡诈骗罪论处。《刑法》第196条规定，使用以虚假身份证明骗领的信用卡，成立信用卡诈骗罪一罪。关于B选项甲的行为是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪存在争议。观点一，不构成恶意透支：恶意透支型信用卡诈骗罪的主体仅限于合法持卡人，本题中甲不是合法持卡人，因此不构成恶意透支。观点二，构成恶意透支，刑法并无明文规定恶意透支型信用卡诈骗罪的主体仅限于合法持卡人，因此甲构成恶意透支。