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81、甲和乙是国有企业的财务室保管人，甲、乙分别保管保险柜的钥匙和密码，关于下列选项正确的是？
A、甲利用自己掌握的钥匙，并猜中密码取得保险柜中的现金，属于利用职务之便
B、乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金，属于利用职务之便
C、乙趁甲不注意拿走钥匙，结合自己掌握的密码，取走财物的属于利用职务之便
D、甲、乙共谋使用钥匙和密码，或共同破坏保险柜而取走财物的，属于利用职务之便
参考答案：A,B,C,D
参考解析：根据《刑法》第382条的规定，贪污罪要求行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财产。其中，窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己占有。刑法理论一般认为，这里的“窃取”就是“监守自盗”，如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是，这种“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。其实，只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。例如，当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时，甲利用自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认为利用职务上的便利窃取。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1184页。根据上述观点，只要部分利用了职务上的便利，都可以认为利用了职务上的便利，应成立贪污罪。综上所述，本题答案为ABCD。
82、甲女和乙男相约喝酒，聚会结束后，甲女请求乙男醉酒开甲的车送自己回家，乙男拒绝，甲女反复请求后，乙男遂送甲女回家。乙在驾驶途中，在路口闯红灯撞死行人丙。下列说法正确的是？
A、甲构成交通肇事罪
B、乙构成交通肇事罪
C、甲构成交通肇事罪的教唆犯
D、甲、乙均构成交通肇事罪，但不以共同犯罪论处
参考答案：A,B,D
参考解析：A．正确。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供理论依据。基于同样的理由，车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发生的，驾驶者与车主均成立交通肇事罪。由此可见，非交通运输人员也能成为本罪主体，而且对非交通运输人员不必做出某种限制。因此，甲的行为构成交通肇事罪。B．正确。乙的醉酒驾驶，并违章驾驶造成行人死亡，属于违反道路交通法规，造成严重后果，成立交通肇事罪。C．错误、D正确。交通肇事罪属于过失犯罪，而成立共同犯罪，要求二人以上共同故意犯罪。因此，二人不成立共同犯罪。甲虽然对乙的违章驾驶、醉酒驾驶持教唆、故意的心态，但对于造成的严重后果（丙死亡）持排斥态度，主观上仍然是过失的心态。从这一意义上，甲、乙不可能成立共同犯罪，甲不构成教唆犯。需要指出的，司法解释规定，司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸（事故后指使逃逸），致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的“共同犯罪”论处。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之所以承认交通肇事罪的共同犯罪。理由在于：车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽是过失的，但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化，有所不同，但刑法并未因此对故意逃逸的行为单独定罪，而是将“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行为”规定为交通肇事罪的加重处罚情节，以一罪论处，认为成立“交通肇事因逃逸致人死亡”的共犯。综上所述，本题答案为ABD。
83、关于故意、过失的论述，下列说法正确的是？
A、司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人横穿马路，造成交通事故被撞死，司机不存在过失
B、在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
C、如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意
D、只有当故意无法认定时，才能根据事实认识错误来认定故意
参考答案：A,B,C
参考解析：A．正确。过失犯罪的前提是，行为人违反了特定的规则。因为所有的规则，无论是生活规则、业务规则、行业规则还是其他规则，其目的就是为了防范社会风险，只要行为人违反了规则，就说明其有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果。相反，如果行为人认真遵守规则，仍然造成了严重后果的，对行为人归责就没有必要了，就属于意外事件，不宜以犯罪论处。本案中，是行人创造了风险，造成了严重后果。司机遵守了规则，不构成过失犯罪（交通肇事罪）。B.正确。间接故意与直接故意之间并不是对立关系，而是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶。换言之，直接故意是程度更为严重的间接故意，直接故意较之间接故意，主观恶性程度更大。基于当然解释原理，既然某一犯罪可以由间接故意构成，那么，程度更为严重的直接故意犯罪，更可以构成。C.正确。故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，过失处于低位阶，故意处于高位阶。换言之，故意是程度更为严重的过失，过失的危害系数是50分，那么，故意的危害系数就是100分。如果在认定犯罪时，无法认定为故意犯罪，就可考虑降格认定为过失犯罪。但如果连过失都难以认定，更不能升格认定为程度更严重的故意犯罪。D.错误。该选项难度较大。错误论是故意论的内容之一，而不是独立在故意论之外的。换言之，根据《刑法》第14条的规定，无法认定行为人具有犯罪故意时，也不可能另辟蹊径通过错误论来认定行为人具有犯罪故意。综上所述，本题答案为ABC。
84、下列选项正确的是？
A、甲诈骗被害人钱款到自己账户，乙事后知道后帮甲取现。乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B、乙因涉嫌受贿被监察委留置，在留置期间脱逃，乙的行为不构成脱逃罪
C、甲非法集资3亿，乙明知该款系甲非法集资所得，还帮甲换汇并汇往境外，乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D、被执行人甲，以虚假诉讼的方式将财产转移给乙，以逃避执行，甲构成虚假诉讼罪和拒不执行判决罪想象竞合
参考答案：A,B,D
参考解析：A．正确。甲的行为构成诈骗罪，乙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。乙是在甲犯罪后，事后知情，甲和乙既没有事前通谋，也没有事中帮忙，据此没有共同犯罪的故意，不可能和甲构成诈骗罪的共同犯罪。脱逃罪的行为主体是依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人。被监察委采取留置措施的人属于被调查人，不属于上述主体。乙因涉嫌受贿被监察委留置，在留置期间脱逃，不构成脱逃罪。B项正确，当选。C.错误。乙的行为构成洗钱罪。根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪，而本案中的集资诈骗罪亦属于金融诈骗犯罪，故乙的行为构成洗钱罪。当然，洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特别法，适用时应坚持特别法优先，故乙的行为构成洗钱罪。D.正确。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：实施《刑法》第三百零七条之一第一款（虚假诉讼）行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。故本案构成虚假诉讼罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合，应择一重罪处罚。综上所述，本题答案为AD。
85、某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5亿元。下列关于单位犯罪的说法正确的是？
A、如果电器公司能成立单位犯罪。那么，物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可认为物流公司构成单位犯罪
B、如果电器公司能构成单位犯罪，无法认定物流公司构成单位犯罪。那么，可以对物流公司中按照电器公司要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员，追究该自然人的刑事责任
C、如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么电器公司中的策划人员可以认为共犯
D、如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪，那么可以追究两公司的直接责任人员的刑事责任
参考答案：A,B,C,D
参考解析：A．正确。无论是母公司（电器公司），还是子公司（物流公司），均具有独立的主体地位，均可以构成单位犯罪的主体。本案中，如果认为电器公司构成单位犯罪。那么，物流公司与其共同实施违法犯罪行为，物流公司当然也可以构成单位犯罪。B．正确。如果子公司（物流公司）无法认定为单位犯罪，那么可以追究其具体实施犯罪行为的自然人的刑事责任。当然，如果该自然人是按照母公司（电器公司）要求实施犯罪行为的人，可以作为电器公司单位犯罪中的直接责任人员。亦即，直接责任人员未必要求必须是本单位的“在编人员”，只要是在该单位犯罪中，受犯罪单位直接指挥、控制，并在单位犯罪中起重要作用的人员，均可以作为单位犯罪中的直接责任人员。C．正确。如果仅能认定子公司（物流公司）构成单位犯罪，而无法认定母公司（电器公司）构成单位犯罪。那么，在承认子公司（物流公司）构成单位犯罪的基础上，可以认为，母公司的决策人员是不受子公司（物流公司）直接操控的。母公司的决策人员有其自身的独立性，与子公司（物流公司）构成共同犯罪。即母公司的决策人员不宜认定为是子公司的成员，而是独立于子公司之外的。自然人主体（母公司决策人员）与单位主体（子公司）这两个主体之间，成立共同犯罪。D．正确。如果无法认定单位犯罪，可以追究自然人（直接责任人员）的刑事责任。2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解》释规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。综上所述，本题答案为ABCD。
