2017年法考真题主观题演练-材料简答题

1.【参考答案】(1)未生效。二审判决应当在宣告以后才生效，本案二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书网上发布判决书也不能等同于向李某宣告判决，李某始终不知道判决的内容，因此本案二审程序未完成宣告，判决未生效。(2)审裁判的生效时间为裁判送达后次日开始计算上诉、抗诉期限，经过上诉、抗诉期限未上诉、抗诉的一审裁判才生效。由于我国实行二审终审制，普通案件二审裁判为终审裁判，但需要宣告后始生效，即二审当庭宣判或定期宣判后发生法律效力。

【考点】评议与宣判、上诉与抗诉

【设题陷阱与常见错误分析】有的考生认为二审判决不同于一审判决，二审判决是作出后即生效，因此本题中的二审判决已经生效，错误的原因在于未理解二审判决生效的条件。我国虽然采用二审终审制，但并不意味着二审判决作出后即生效，而需要完成宣告程序。

【解题思路与方法分析】本题的关键在于厘清一审裁判和二审裁判在生效时间方面的区别。我国采用二审终审制，一审裁判一般来说不是终审裁判，可以提起上诉或抗诉，而经过上诉或抗诉后会引起第二审程序。《刑事诉讼法》第216条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。《刑事诉讼法》第219条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起箅。因此，一审裁判的生效时间为裁判送达后次日开始计算上诉、抗诉期限，经过上诉、抗诉期限后未上诉、抗诉的才生效。

虽然由于采用二审终审制，普通案件的第二审裁判为终审裁判，但二审裁判并非一经作出即生效。从刑事诉讼原理的角度来说，任何与犯罪嫌疑人、被告人切身利益相关的事项都应该向其宣告，保障其知情权，这其中最为重要的无疑是就案件作出决定性处理的裁判，因此无论是一审裁判还是二审裁判都应当向被告人宣告。这也是为什么上诉、抗诉期的计算是从送达后的次日开始计算，而不是作出之日的次日开始计算，目的正在于保障被告人的知情权，并有一个完整的上诉期以决定是否上诉。因此，二审判决虽然是终审判决，也必须在完成宣告程序后始能生效，这里的宣告即包括向抗诉机关宣告，也包括向被告人宣告。最高人民法院《关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》(法释〔2004〕7号)规定，终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。还需要说明的是，向被告人宣告判决是法院必须履行的义务，即使被告人从其他渠道而非法院的正式宣告程序了解到判决的内容也不意味着判决已经生效。按照我国法律规定，裁判的宣告有当庭宣判和定期宣判两种方式。《刑事诉讼法》第196条第2款规定，当庭宣告判决的，应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院;定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。《刑诉解释》第247条规定，当庭宣告判决的，应当在5日内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人;判决宣告后，应当立即送达判决书。判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，并可以送达被告人的近亲属。判决生效后，还应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。在本题所给材料中，二审法院采用的是定期宣告的形式，即需要在判决宣告后即时送达判决书，而题目材料中显示二审判决只送达给了检察机关，而被告人李某在定期宣判时并未在场，也始终未被送达二审判决，因此二审判决始终未向被告人宣告，即使在裁判文书网上予以发布，也始终未生效。

2.【参考答案】(1)当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理。(2)当事人一方对S市检决定不予抗诉而继续向省检察院申诉的，省检察院应当受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再立案复查。(3)S市检认为判决裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检抗诉。(4)省检认为判决裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。

【考点】申诉

【设题陷阱与常见错误分析】本题常见错误是搞不清楚应向S市检察院申诉还是向省检察院申诉。

【解题思路与方法分析】本题考查当事人向检察院申诉的具体程序，需要掌握申诉的对象以及我国刑事诉讼中申诉一般经过两级处理后不再予以受理的原则。在我国刑事诉讼中，申诉可以向法院和检察院提出，申诉是启动审判监督程序的重要来源，但申诉并非必然可以启动审判监督程序，而需要经过法院或检察院的审查。《刑事诉讼法》第241条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。《人民检察院规则》第593条规定，当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误，向人民检察院申诉的，由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院刑事申诉检察部门依法办理。当事人及其法定代理人、近亲属直接向上级人民检察院申诉的，上级人民检察院可以交由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院受理：案情重大、疑难、复杂的，上级人民检察院可以直接受理。当事人及其法定代理人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉，经人民检察院复查决定不予抗诉后继续提出申诉的，上一级人民检察院应当受理。《人民检察院规则》第594条规定，对不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉，经两级人民检察院办理且省级人民检察院已经复查的，如果没有新的事实和理由，人民检察院不再立案复查，但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误可能的除外。因此，本题中当事人首先应当向S市检察院提出，当事人直接向S市检察院的上一级检察院省检察院提出的，如果案情重大、复杂、疑难的，省检察院也可以直接受理。如果S市检察院经审查决定不予抗诉，当事人也可以继续向省检察院申诉，省检察院应当受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再立案复查。

《刑事诉讼法》第243条第3款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。因此，再审抗诉必须由作出生效裁判法院的上一级检察院向其同级法院提出。在本题中，如S市检察院认为二审判决确有错误需要抗诉的，应当提请省检抗诉再由省人民检察院向省高级人民法院抗诉，而如果省检察院认为判决裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。

3.【参考答案】(1)经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判;(2)经审理仍无法查清事实，证据不足的，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告原审被告人无罪;(3)经审理发现原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，且超过刑诉法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

【考点】提起审判监督程序的理由与方式

【设题陷阱与常见错误分析】本题常见错误是，有的考生忽略了高级法院经过审理后发现有新证据，而且已经超过立案后1个月的指令再审期限的，可以作出撤销原判、发回原审法院重新审判的裁定;这种裁定与直接指令下级法院再审是两种不同的处理方式。

【解题思路与方法分析】本题实际考查的是在事实不清、证据不足这一提起审判监督程序的情形下的不同处理方式，需要厘清各种不同情形后才能正确作答。《刑事诉讼法》第243条第4款规定，人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。《刑诉解释》第381条进一步规定，对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起1个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。《刑诉解释》第389条规定，再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……(4)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第4条规定，对于原判决、裁定事实不清或者证据不足的案件，接受抗诉的人民法院进行重新审理后，应当按照下列情形分别处理：(1)经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判;(2)经审理仍无法查清事实，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告原审被告人无罪;(3)经审理发现有新证据且超过刑事诉讼法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。基于上述规定，高级法院接受抗诉后需要组成合议庭审理，经审理后可以作出如下几种处理：(1)查清后改判;(2)审理后始终无法查清证据不足的，不能认定原审被告人有罪的，应当判决宣告原审被告人无罪;(3)经审理后发现原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，并且已经超过指令再审期间的，可以裁定撤销原判，发回S市中级法院重新审判。4.【参考答案】省高级法院既可以提审也可以指令下级法院再审。(1)提审由省高院组成合议庭，所作出判决裁定为终审判决裁定;提审的案件应当是原判决裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原审法院审理的情形。(2)省法院指令再审一般应当指令S市中院以外的中级法院再审，依照第二审程序进行;如果更有利于查明案件事实、纠正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进行。

【考点】重新审判的程序

【设题陷阱与常见错误分析】本题常见错误是未正确区分提审和指令再审具体适用的案件情形。

【解题思路与方法分析】本题考查的是审判监督程序重新审判的提审与指令再审两种方式。《刑事诉讼法》第244条规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理：由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。《刑事诉讼法》第245条第1款规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《刑诉解释》第379条规定，上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审：原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。基于上述规定，省高级人民法院可以根据案件情况选择提审或指令再审，提审与指令再审的具体程序如上述答案所述。

5.【参考答案】法院可以根据具体情况，既可以作有罪判决也可以作无罪判决。(1)本案系审判监督程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。(2)检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其请求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见一致的情形。，

【考点】审判监督程序重新审判后的处理

【设题陷阱与常见错误分析】本题中，有的考生误认为控辩双方达成一致后，省高级人民法院可以就此作出无罪判决。错误的原因在于未正确理解我国审判监督程序的审理对象和检察机关在审判监督程序中的地位。

【解题思路与方法分析】本题实际考查的是考生对于审判监督程序审理对象的理解。审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式、方法。审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定，包括正在执行和已经执行完毕的判决、裁定，审理的目的是确认法院的生效裁判是否有错误，是否需要纠正。《刑诉解释》第389条明确规定了审判监督程序经审理后应当分别情形作出的不同处理，包括维持原裁判，以裁定纠正并维持原裁判和改判等。在审判监督程序中，检察机关的抗诉只是引起审判监督程序的一种程序，并不是必须按照检察机关的意见作出判决。而且，在审判监督程序中，检察机关是提出抗诉的一方，体现了其法律监督职责，并非一审程序中的控方，请求改判无罪也不是控诉的表现，不存在控辩双方达成一致的情形。因此，省高级人民法院可以根据具体情况作出有罪判决或无罪判决。