为适应法考计算机化考试的需要，提高法考题库数量，司法部将不再公布法考真题及参考答案，考试真题或将在一定的考试年度内循环使用。
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2018年法律职业资格主观题考试《民法与民诉法》真题及答案解析
【案情】： 甲公司在H省A市获得某地块一宗，欲将其开发为旅游度假地产,与乙公司签订建设工程施工合同，约定，如果出现纠纷，协商解决，协商不成的，任何一方均可向H省B市仲裁委员会申请仲裁。
由于甲公司在约定期限内未支付乙公司工程进度款8000万元，且多次催促无果后，在第三人的协调下双方达成协议：协议之前的工程进度款8000万元加利息500万元算作甲公司向乙公司的借款，乙公司同意配合甲公司以正在建设的未完工程向银行抵押贷款2亿元，贷款获得后先支付乙公司8500万元欠款中的5000万元，剩余的1.5亿元贷款存入双方的共管账户。同时约定，甲公司的印章须由乙公司代管，甲公司需要印章时，须经乙公司同意。 之后，乙公司未与甲公司协商，自己草拟了一份补充协议，其中写明，甲公司对乙公司的欠 款总额，并将仲裁机关改为G省C市仲裁委，之后加盖乙公司和甲公司的公章。在此后的建筑施工中，乙公司购买建筑材料时，为丁冲抵甲公司的借款，有时直接以甲公司的名义并加盖其公章与材料供位商签合同。
为更有效地销售商品房，甲公司委托丙公司代为销售所建筑的房屋，乙公司同意。甲公司与丙公司签订委托合同，加盖了甲公司的公章。此时，丙公司已经通过程序更换了法定代表 人，但尚未变更工商登记，签订合同的法定代表人崔某是被替换的法定代表人（甲、乙公司 共同派律师进行查询，查明了崔某的上上述真实身份）。合同上仅有崔某签字，未盖丙公司公章。
签约后，崔某派人在楼盘所在地搭建了销售部，取得预售许可证后开始销售房屋。销售过程中，甲公司觉得丙公司销售不力，遂书面通知解除委托合同。丙公司不服，提起诉讼请求确 认合同解除的效力。一审判决丙公司败诉，丙公司不服一审判决，提起上诉，上诉状变更了 诉讼请求，请求判决合同无效，要求甲公司赔偿实际支出。
乙公司未经甲公司同意，私自用其名义和公章与建筑材料供应商签订合同的问题，终被甲公 司发现，遂提出进行对账，提出应将乙公司以甲公司名义签订的合同算作甲公司对乙公司的 还款，但双方因对账数额相差太大而再次发生争议。于是，乙公司向G省C市仲裁委提起仲裁。甲公司提出管辖异议，提出自己从未与乙公司签订过补充协议、变更过仲裁管辖，但承认公章是真实的，G省C市仲裁委认为协议有效，于是做出裁决，裁决甲公司尚欠乙公司500万元，双方继续履行合同。甲公司准备向法院提出撤销该仲裁裁决。
继续施工的过程中，甲公司存入共管账户的贷款很快用完，再次拖延支付乙公司工程进度款 长达2个月。无奈，甲公司通过民间借贷的方式筹集资金，一方面与出借人签订借款合同，另一方面，与其签订房屋买卖合同。在借贷合同中约定，如果甲公司不能按期偿还借款，就按照房屋买卖合同交付房屋。即使如此，甲公司筹集的资金仍然不足以支付工程进度款，乙公司遂停工表示抗辩。甲公司原计划迅速完工，可以快速筹集资金以支付欠款，但乙公司停工使得计划落空。于是，甲公司提出解除合同，另行与其他建筑企业签订施工合同。
以上纠纷使得甲公司资金状况出现严重危机，有的债权人要求甲公司按照合同偿还借款，有的提出交付房屋，有的到昌盛法院申请甲公司破产清算，昌盛法院裁定受理破产申请。丁公 司是原来乙公司以甲公司名义签订材料供应合同的供应商，本已发货，得到破产清算的消息 后，丁公司立刻让货运汽车返回，乙公司向管理人申报债权的时候，部分债权被管理人拒 绝，乙公司无奈，准备先行诉请确认这些债权，但只想确认债权本金，利息另行确认。
【问题】：
1、乙公司草拟补充协议并加盖甲公司公章的行为是否属于表见代理？如果甲公司能够证明补充协议是乙公司私自起草并加盖公章，G省C市仲裁委的仲裁裁决效力如何？为什么？
2、甲公司欲申请法院撤销G省C市仲裁委的裁决，应向哪个法院提出？为什么？
3、甲公司与丙公司签订的委托合同是否有效？崔某在合同上签字的行为属于什么性质的行 为？为什么？
4、甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？如果能够解除，是否有赔偿责任？赔偿范围是什么？为什么？
5、丙公司是否可以在二审程序中变更诉讼请求？为什么？
6、在破产程序尚未开始时，若甲公司不能偿还民间借贷，出借人能否要求甲公司交付房屋？
7、能否将甲公司与民间借贷出借人的房屋买卖合同看成是物权担保？为什么？
8、甲公司是否有权解除与乙公司的建设施工合同？为什么？
9、丁公司的做法是否有法律依据？
10、破产程序开始后，昌盛法院所受理与破产财产有关的案件，能否向其他法院移送管辖？ 为什么？
11、有仲裁协议的当事人一方破产时，双方有财产争议的，应由法院管辖还是仲裁管辖？
12、乙公司对甲公司的工程房屋是否享有优先权？为什么？优先权的范围如何？
13、若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉？
参考解析：
1.（1）乙公司草拟补充协议，并加盖甲公司工装的行为，不属于表现代理，因为乙公司虽擅自以甲公司名义实施了无权代理行为，但乙公司是以被代理人甲的名义与代理人乙公司自己订立合同，乙公司的行为属于自己代理，不存在与被代理人甲公司交易的善意相对人，因此不构成表现代理。
（2）若甲公司能证明仲裁补充协议，是无权代理的乙公司实施自己代理行为订立的，则g省c市仲裁委员会，据此作出的仲裁裁决，甲公司可申请法院撤销。因为，根据民法总则的规定，即使在享有代理权的情形下，代理人实施的自己代理行为也是效力待定的，而不享有代理权的乙公司实施自己代理所订立的补充协议，更应当因无权代理而效力待定，又因被代理人甲公司拒绝追认，该补充协议转化为自始无效。因此，G省C市仲裁委，对本案无权做出仲裁裁决。
2.向B市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。《仲裁法》第58条。
3.（1）委托合同有效，崔某签字时成立并生效。崔某签字、摁手印、加盖丙公司公章，具有同等法律效力。
（2）属于代表行为。法人的登记状况与实际状况不一致的，不得对抗善意相对人。
4.（1）委托人甲公司有任意解除权，可以解除。
（2）应当承担赔偿责任，赔偿合理信赖利益损害的赔偿，不能主张履行利益的损害赔偿。因为，该损害并非甲公司违约给丙公司造成的损害。
5.丙公司不得在二审中变更诉讼请求。上诉人变更诉讼请求的，二审法院不予准许。
6.不得请求甲公司依照买卖合同的约定交付房屋。依据民间借贷合同司法解释规定，只允许出借人以拍卖所买卖标的物所得价款清偿借款债 务，且需经清算（多退少补）。
7.不能。我国实行物权法定原则，我国物权立法中，没有这种担保物权。双方约定担保的内 容，是以出借人取得买卖合同债权的方式担保借款债务的履行，属于债权担保，而非物权担 保。
8.无权解除。 甲公司不付款，乙公司暂停施工为同时履行抗辩权，不构成违约。因此，甲公司不享有解除 权。
9.破产中，出卖人的取回权。债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途 中的标的物。
10.不能。 《企业破产法》第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。这是对破产法院集中管辖的规定。需要注意的是：根据《破产法司法解释二》47条的规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”根据《民事诉讼法》第38条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”因本题中并未交代可以交给其他法院管辖的情形，因此不可交给其他法院管辖。
11.应当由仲裁委员会仲裁解决。 《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受 理，但仲裁协议无效的除外。”该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案所约定的A省B市仲裁委之仲裁协议有效，应予仲裁解决。（2019年《企业破产法规定三》第8条也采纳了这一协议仲裁排斥集中管辖的观点）
12.乙公司对甲公司的工程房屋，享有优先受偿权。 优先受偿权的范畴包括工程价款债权本金，不包括因甲公司迟延履行造成的迟延利息、违约 金、损害赔偿金。
13.于本案而言，应当分不同情形予以讨论：
其一，若在本金诉讼中，法院判决支持了乙公司的诉讼请求，则后续的利息诉讼不构成重复 起诉，法院应当受理。本案中，原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标 的”两个要件是相同的，但换了一项新的诉讼请求，故不构成重复起诉。
其二，若在本金诉讼中，法院判决驳回了乙公司的诉讼请求，则后续的利息诉讼会构成重复 起诉，法院不应受理。因为前面驳回本金诉讼请求的判决同时也否定了利息，后诉利息诉讼 请求实质上否定了前诉的判决，故构成了重复起诉。 法律依据：《民诉法解释》第247条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列三项条件的，构成重复起诉，法院不予受理：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相 同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
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