考生收藏造价师《相关理论与法规》应试笔记十八

第二节 合同法
1           合同的订立
1.1          合同的形式：书面形式、口头形式、其他形式，公正、审批登记等则是书面合同的特殊形式。合同法在合同形式上的要求是以不要求为原则的。
原因：1、合同的本质对合同形式不做要求；2、市场经济要求不做限制；3、国际公约要求不做限制。
1.2          要约和承诺
1.2.1     要约是希望和其他人订立合同的意思表示。
应当符合规定：
1、内容具体；                    2、表明经受约人承诺，要约人即受该约束；
1.2.2     要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。在法律上无需承担责任。
（价目表的寄送、招标广告、商业广告（如果广告的内容符合要约的规定，视为要约）、招股说明书）
1.2.3     承诺：受要约人做出的同意要约的意思表示。
特征：1、必须由受要约人做出；2、只能向要约人作出；3、内容与要约内容一致；4、在承诺期限内作出。
1.2.4     要约和承诺的生效：到达主义。（只有到达主义可以允许撤回，而投邮主义不可能撤回承诺）
1.3          合同的基本内容：何人、何物、何时、数量、质量、价款、违约、争议解决。
（当事人的名称或姓名和住所，标的，数量、质量、价款，履行的期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。）
1.4          格式合同条款
发生争议的，应当按照通常理解予以理解合同内容，有两种以上解释的作出不利于提供格式一方的解释，与非格式条款不一致的，以非格式条款为准。
1.5          订约责任的种类
1.5.1     订立过错责任：当事人如果违背诚实信用原则的，在合同订立中有过错的，给对方造成损失，不论合同成立与否，均应赔偿。
包括：
1、假借订立合同，恶意磋商；
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要信息；
3、有其他违背诚实信用原则的行为。
1.5.2     订约保密责任
2           合同的效力
2.1          有效合同
2.1.1     应具备条件：
1、当事人有民事、行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违法。
2.1.2     生效时间
依法成立的合同，自成立时生效。
2.2          效力待定合同
1、限制行为能力人订立的；
2、无代理权人以他人名义订立的；
3、无处分权的人处分他人财产；
2.3          无效合同
违法订立的合同。（损害国家、集体、第三人、公共利益或有非法目的）
确认权归人民法院或仲裁机构。
2.4          可变更、撤销合同
是指欠缺生效条件，但一方当事人可以照自己的意思使合同的内容变更或者是合同的效力归于消灭的合同。
1、因重大误解而订立的；
2、订立时不公平，使对方在违背自己的真实意思下订立的合同，受损害人可以请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。
2.5          合同无效和被撤销后的法律后果
2.5.1     无效合同或者被撤销的合同自始就没有法律约束力，合同部分无效，不影响其它部分效力；合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关争议解决的方法条款。
对因履行无效合同和被撤销合同而产生的财产后果应当依法进行处理，返还财产、赔偿损失、追缴财产，收归国有。
2.5.2     可撤销合同的撤销权1年。
2.6          其他
2.6.1     表见代理
3           合同的履行
3.1          合同履行：合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。
3.2          履行原则：全面适当履行、诚实信用。
3.3          第三人履行合同的种类
3.4          合同履行中的抗辩权
3.4.1     同时履行抗辩权：一方在对方履行之前有权拒绝其履行行为；一方在对方履行债务不符合合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
3.4.2     先履行抗辩权：当事人互负债务，先履行一方不履行，后履行的一方有权拒绝其履行要求；先履行的一方履行不符合规定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。
3.4.3     不安履行抗辩权：合同中规定了履行的先后顺序，合同成立之后应当后履行合同的一方财务状况恶化，应当先履行的合同一方在对方为履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。
4           合同的终止
4.1          合同终止：当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在。
4.2          终止条件：
1、债务已按照约定履行；                              2、合同解除；
3、债务互相抵消；                                         4、债务人依法将标底的物提存；
5、债券债务同归一方；                                  6、债权人免除债务；
7、合同的权利义务终止的其他情况。
4.3          债务人将标的提存的情况：
1、债权人无正当理由拒绝领受；                    拒受
2、债权人下落不明；                                     失踪
3、债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；死亡
4、其他。
5           合同争议的解决
5.1          和解：在自愿友好的基础上，解决纠纷。
5.2          调解：发生争议，协商不能解决，在经济合同管理机关或有关机关团体等的主持下，通过说服教育，促使双方互相让步，达成协议。
5.3          仲裁：当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者做出裁决，并负有自动履行义务的一种争议的解决方式。
5.3.1     原则：1、自愿原则；2、公平合理；3、依法独立进行；4、一裁终局。
5.3.2     仲裁协议内容：
1、请求仲裁的意思表示；                       是否裁
2、仲裁事项；                                         裁什么
3、选定的仲裁委员会。                           谁来裁
5.3.3     仲裁庭的组成（两种方式）：
1、当事人约定由三名仲裁员组成；
2、当事人约定由一名仲裁员组成；
5.3.4     仲裁裁决的执行：当一方当事人不履行裁决是，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。
5.4          诉讼：当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，做出由国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。
合同双方如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。
对于一般合同争议由被告住所地或合同履行地人民法院管辖；对于建设工程合同的纠纷一般都是用于不动产所在地的专署管辖；也允许在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。