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对建设工程承包合同争议实施社会(民间)调解

来源:233网校 2010年4月22日

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(一)调解的意义
建设工程承包合同争议调解中,除以上三种形式的调解,还可以根据我国建设市场培育和发展的具体情况,实施建设工程承包合同争议社会(民间)调解。
《合同法》第一百二十八条又规定:当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。由当事人双方共同协商,达成一致意见后即为和解;仲裁和诉讼都有相应的法律、行政法规约束,有仲裁委员会和各级法院等相应的机构进行处理;惟有社会(民间)调解,在我国还是一个盲区。当然在仲裁和诉讼过程中都可以依法进行调解,但必须是在申请仲裁或向法院起诉后进行。当事人不愿进入仲裁和起诉程序时,就需要有专门的机构来实施社会(民间)做双方当事人的调解工作。来源:
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解是非对抗性的处理争议的方式,调解实际上是在各方尊重的中立调解人帮助下,达到友好解决争端的目的。调解人一般并不裁决争端,只是提出公正合理的处理方案供争议双方选择,直到达成双方都满意的结果。通过调解,可以保持发包人和承包人之间的良好商业关系。这种调解的方式,不同于行政调解、仲裁调解以及诉讼调解,如果得以实施,将填补我国建设工程承包合同争议解决方式中的一项空白。 
(二)调解的组织
在国际上,一直存在着建设工程承包合同争议的社会(民间)调解。国际上通行的《pidic施工合同条件》(1999年第1版)中,其《通用条件》的第20.2款就规定,争议应由争议裁决委员会裁决。这个争议裁决委员会(dab),实际上就是一个合同争议的社会(民间)调解组织。在《pidic施工合同条件》中规定,双方应在投标书附录中规定的日期前,任命一个dab。dab应按投标书附录中的规定,由具有相应资格的一名或三名人员(成员)组成。如果双方发生了有关或起因于合同或工程实施的争议(不论任何种类),包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争议,任一方可以将该争议以书面形式提交dab,并将副本送另一方和工程师,委托dab做出决定。dab应视为不是在进行仲裁人的工作。如果dab就争议提出的决定双方无不满意,则该决定应对双方具有约束力,双方都应立即遵照执行。如果该决定未能成为最终的和有约束力的方案,除非已获得友好解决,应通过国际仲裁对其做出最终解决。
参照国际惯例,我国也应该建立建设工程承包合同争议的社会(民间)调解组织。这个组织可以由建设行政主管部门支持,由行业学会或协会组织一批精通建设工程业务和法律的专家,组成建设工程承包合同争议社会(民间)调解委员会,供当事人选择,调解工程合同方面的争议或纠纷。
(三)调解的特点来源:
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解,具有以下特点:
1、专业性强。
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解专业性强,主要是因为建设工程承包合同不同于其他经济合同,具有较强的专业性。
首先,标的物特殊。建设工程承包合同的标的物或者是各类房屋建筑工程、各类基础设施工程,产品的固定性以及生产的流动性,使其具有不可替代性;其次,合同履行的周期长。一个建设产品的建设周期都很长,少则数月,多则数年,合同的履行贯穿于整个建设周期;第三,合同内容繁杂,涉及面广。建设工程承包合同内容包括工期、质量、工程造价、设备材料供应、工程款支付、竣工验收以及工程质量保修等诸多方面,合同条款涉及土地管理、文物保护、环境保护、标准化、城镇管理等诸多法律法规的相关内容。所以,建设工程承包合同履行过程中发生的争议,需要具备较强的相关专业知识的组织和人员才能进行调解。
2、约束性小。
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解约束性小主要体现在二个方面。
首先,社会(民间)调解不受具体法律的约束。行政调解应该在相关行政法规以及部门规章的框架下进行,仲裁调解有《中华人民共和国仲裁法》的制约,诉讼调解有《中华人民共和国民事诉讼法》的制约,无论在调解程序、调解方式还是调解结果上,法律法规都有明确的规定。而对于社会(民间)调解,虽然必须在我国的法律体系框架下进行,但是,目前我国还没有一部具体的法律法规对其进行约束,所以,其调解形式、调解方式以及调解结果都不受制约,自由的空间很大。 
其次,社会(民间)调解的结果不具有法律约束力。行政调解是由国家工商行政管理部门负责进行的,仲裁调解是由相关的仲裁委员会主持的,诉讼调解则是由相关人民法院主持进行的,其调解结果对合同双方都具有法律约束力。而社会(民间)调解是一种社会(民间)行为,调解组织也为民间组织,其出具的调解书就不具有法律效力,对合同争议当事人缺乏法律约束力,如果一方当事人反悔,该调解书就成了一张废纸。
(四)调解的原则考试大论坛
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解,可以遵循以下原则:
1、自愿原则。
自愿是指合同双方当事人必须自愿接受社会(民间)调解,自愿达成和解协议。调解之所以必须自愿是因为以调解方式解决合同当事人之间的争议,是法律赋予合同当事人的一种权利,不是当事人应当履行的义务,任何人都无权强迫合同当事人接受调解。实行双方自愿原则,体现了合同自由,当事人意思自由。只有双方当事人自愿申请调解,才有可能达成和解协议;只有双方自愿和解,达成的和解协议才能较好地履行。
2、依法原则。
依法是指社会(民间)的调解,必须符合国家的法律、行政法规和有关政策的规定,不得损害国家的利益、社会公众利益以及他人的利益,更不得违反有关法律、行政法规的规定。
3、公平原则。
公平是指合同争议的社会(民间)调解,必须公平、合理,和解协议要公平、合理。在争议事实清楚的基础上,分清是非,进行公平、合理地调解,达成公平的协议。
[page]4、不公开原则。
不公开是指除双方当事人要求外,建设工程承包合同争议的社会(民间)调解应当不公开进行。在调解过程中,虽然也会涉及到双方当事人各自的责任,但分清责任不是目的,目的是要使双方当事人的感情不受伤害。当然,双方当事人都要 求公开调解的,可以公开调解。如果一方要求公开调解而另一方不愿意公开,致使调解无法继续进行的,应当终止调解。
(五)调解的步骤
建设工程承包合同争议的社会(民间)调解,一般包括准备工作、进行调解、调解终结三个环节。
1、准备工作。
合同争议的当事人首先应该向建设工程承包合同争议的社会(民间)调解组织提起调解申请。在接受了申请之后,调解组织应该做好充分的准备工作。建设工程承包合同争议的社会(民间)调解的过程,实际上是社会(民间)调解组织对合同争议当事人做深入细致的思想工作的过程。而调解前的准备工作是否充分,直接关系到调解的效果。因此,调解组织应充分做好调解前的准备工作。
2、进行调解。
调解人员主持调解,必须在查明事实、分清责任的基础上进行,不能采取“抹稀泥”、“各打五十大板”的办法,应坚持原则。针对合同争议中的问题,对争议当事人进行法制教育,使违约方认识自己行为的违法性和应负的责任,引导他们互相谅解,做出让步,在自愿的基础上达成协议,妥善解决合同争议。
对于争议当事人争议不大,通过一次调解即可能达成协议的合同争议案件,应召集双方当事人共同到场,进行面对面的调解。对于一次调解未能达成协议的合同争议案件,可视情况进行二次或多次调解,但不能久调不决。对于一些分歧大、无法调解解决的合同争议案件,及时予以裁定。
3、调解终结。
社会(民间)调解的程序应在以下情况下终结。第一,调解协议生效,调解即行终结。调解达成协议后,调解组织应制作调解书。调解书送达合同争议当事人后,调解程序即告结束。第二,调解书送达当事人之前,当事人一方或双方反悔,或拒绝收调解书的,调解组织应终止调解程序。第三,调解机构对于经多次调解仍不能达成协议,或者根据情况,明知不可能达成协议的合同争议,为防止当事人的纠缠或无谓的拖延,应主动终止调解程序。第四,合同争议当事人一方或双方拒绝调解,应终止调解程序。
(六)调解的管理本文来源:考试大网
由于建设工程承包合同争议的社会(民间)调解是社会(民间)行为,调解组织也为民间组织,其出具的调解书不具有法律效力,对合同争议的当事人缺乏法律约束力,就更需要制订相应的管理办法,规范建设工程承包合同争议的社会(民间)调解行为。
鉴于目前建设行政主管部门的职能约束,可以依托相关的行业学会或协会,制定有关调解管理办法,建立相应的调解组织,实施建设工程承包合同争议的社会(民间)调解活动。
对于社会(民间)调解组织在接受建设行政主管部门或其委托的相应机构的监督和管理的同时,是否需要在民政部门注册,接受民政部门的监督和管理;这些调解组织是否需要在国家司法部门注册,调解行为如何与国家现行的仲裁和诉讼制度相衔接等问题,有待进一步的研究和探讨。 
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